Het nieuwe ontslagrecht: Wat u nu moet weten en moet of nog kan doen!

Het zal weinigen zijn ontgaan: de Wet werk en zekerheid (WWZ) is een feit. Met de WWZ beoogt de regering een nieuw evenwicht te bereiken tussen de flexibiliteit en zekerheid op de huidige arbeidsmarkt omdat zij de verschillen in de rechtspositie tussen werknemers met een vast en een flexibel contract te groot acht.

De wetswijzigingen zien op een drietal aandachtsgebieden en zijn (worden) gefaseerd doorgevoerd:

• de versterking van de positie van flexwerkers (per januari 1 januari 2015)
• het ontslagrecht (per 1 juli 2015)
• de Werkloosheidswet (per 1 januari 2016).

 

In dit artikel wordt uitsluitend stilgestaan bij de wijzigingen in het ontslagrecht die deze zomer van kracht worden en de betekenis hiervan voor werkgevers. Hoe hierop te anticiperen en welke afwegingen moeten daarbij worden gemaakt ?

 

De belangrijkste wijzigingen: 

1. Aangepaste ‘ketenregeling’

Nu geldt dat bij opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde na drie jaar of bij een derde verlenging automatisch een contract voor onbepaalde tijd ontstaat, behoudens onderbrekingen van meer dan drie maanden: dan ontstaat een nieuwe ‘keten’. Bij CAO kan onbeperkt worden afgewezen van deze (3x3x3) ketenregeling.

Straks ontstaat bij opeenvolgende tijdelijke contracten al na twee jaar of na het derde contract een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Pas bij een contractonderbreking langer dan zes maanden ontstaat een nieuwe ‘keten’. Afwijking van deze nieuwe (3x2x6) ketenregeling bij CAO is nog maar beperkt mogelijk. Voor arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan vòòr 1 juli geldt de oude regeling. Een werknemer kan dus eerder aanspraak maken op een vast dienstverband. De vraag is dan ook gerechtvaardigd of deze wijziging werkelijk een positief effect heeft op de positie van flexwerker of dat deze nu al na twee jaar zijn dienstverband verliest.

Voor jongeren onder de 18 jaar die maximaal 12 uur per week in dienst zijn geldt de ketenbepaling en de transitievergoeding (zie hierna) niet.

 

Overwegingen & tips:

• Benut de tijd tot 1 juli. Bij het afsluiten van een tweede (verlengde) arbeidsovereenkomst met een medewerker kan men overwegen die verlengde overeenkomst nog vóór 1 juli te laten eindigen en voor deze datum een nieuwe overeenkomst aan te gaan. In dat geval kan immers nog een derde contract voor bepaalde tijd worden gesloten onder de oude (ruimere) ketenregeling.
• Besteed aandacht aan het gehanteerde systeem van overeenkomsten voor bepaalde tijd in samenhang met de vervallen proeftijd bij contracten tot zesmaanden en de invoer van de transitievergoeding. Binnen de grenzen van de WWZ zijn talloze ketens denkbaar.

 

2. Verplichte ontslagroute

 Nu kan een werkgever voor het ontslag van een werknemer ongeacht de ontslaggrond kiezen tussen het UWV (ter verkrijging van een ontslagvergunning) of de kantonrechter (ontbinding van de arbeidsovereenkomst). Hoger beroep en cassatie is niet mogelijk. Wel kan de werknemer na de UWV procedure een zogenaamde ‘kennelijk onredelijk ontslagprocedure’ voeren voor het verkrijgen van een vergoeding. Er is dus – zeker bij ontbindingsprocedures – snel duidelijkheid.

Straks na 1 juli wordt de te volgen ‘route’ bepaald door de ontslaggrond(den).

 

Ontslag vanwege bedrijfseconomische redenen of wegens ziekte langer dan twee jaar ->  via het UWV

De beslissing van het UWV kan worden voorgelegd aan de kantonrechter. Die kan het UWV ‘overrulen’ en bijvoorbeeld bepalen dat de arbeidsovereenkomst – nadat het dienstverband met toestemming van het UWV is opgezegd – hersteld moet worden.

Ontslag vanwege persoonlijke redenen (bijv. disfunctioneren of een verstoorde arbeidsrelatie) -> via de kantonrechter.

 De rechter wordt in zijn oordeel beperkt door de vastlegging van specifieke (limitatieve) ontslaggronden die strikt moeten worden getoetst. Bij disfunctioneren geldt bijvoorbeeld dat de werkgever MOET aantonen dat de werknemer is gewezen op het disfunctioneren, er een verbetertraject is ingezet, het disfunctioneren niet het gevolg is van onvoldoende scholing en interne herplaatsing niet mogelijk is. Slaagt de werkgever hierin niet, dan zal dit leiden tot een afwijzing van het ontbindingsverzoek. Tegen uitspraken van de kantonrechter is hoger beroep mogelijk. Direct gevolg: langdurige onzekerheid voor partijen omtrent de geldigheid van een ontslag.

Het wordt wel eenvoudiger de arbeidsovereenkomst van een werknemer die de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd (heeft) bereikt te beëindigen onder de WWZ: dit kan zonder toestemming van UWV of de kantonrechter.

 

Overwegingen & tips:

• Bij een gemengde ontslaggrond kan het efficiënt zijn nog voor 1 juli te gaan procederen ter voorkoming van 2 (parallelle) procedures en extra kosten. Na die datum is het immers niet langer mogelijk om de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld om bedrijfseconomische omstandigheden én een verstoorde arbeidsverhouding – te ontbinden. 

• Ter voorkoming van eindeloze procedures kan het goed zijn nog voor 1 juli een ontslagprocedure te starten omdat er dan tegen de beslissing nog geen hoger beroep open staat. Datzelfde geldt voor ‘zwakkere’ dossiers omdat de kans op het verkrijgen van een ontbinding beduidend hoger dan onder de WWZ omdat de rechter nog minder strikt dient te toetsen en kan besluiten het dienstverband te ontbinden, al zal dit waarschijnlijk zijn tegen een hogere vergoeding. 

• De arbeidsovereenkomst van een werknemer die op het moment van de ontslagaanvraag bij een reorganisatie arbeidsongeschikt is of zwanger kan, zolang die situatie zich voordoet, niet meer ontslagen worden vanwege bedrijfseconomische redenen. De escape via de rechter vervalt.

 

3. Introductie transitievergoeding

Onder het huidige recht opteren werkgevers nog wel eens voor ontslag via het UWV omdat het UWV – anders dan de kantonrechter – niet bevoegdheid is een vergoeding aan de werknemer toe te kennen. De kantonrechter berekent de vergoeding nu nog aan de hand van de kantonrechtersformule:

 A (aantal gewogen dienstjaren op basis van leeftijd) x B (maandelijkse beloning) x C (correctiefactor).

 Onzekere factor hierbij is C. Heeft de werknemer, dan wel de werkgever verwijtbaar gehandeld, dan kan de C-factor op lager respectievelijk hoger dan 1 worden vastgesteld. Heeft een werkgever zijn dossier niet geheel op orde en bijvoorbeeld disfunctioneren als ontslaggrond niet geheel aannemelijk gemaakt, dan kan de rechter toch ontbinden bijvoorbeeld vanwege een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding met toepassing van een hogere vergoeding (C factor hoger dan 1). Daarmee fungeert de C factor als ‘de smeerolie’ van het ontslagrecht.

 De kantonrechtersformule verdwijnt. Iedere werknemer met een dienstverband van tenminste twee jaar heeft straks recht op een transitievergoeding bij beëindiging of niet-verlenging (!) van zijn arbeidsovereenkomst. De hoogte van de vergoeding is uitsluitend afhankelijk van de duur van een dienstverband: voor de eerste 10 dienstjaren per dienstjaar ⅓ maandsalaris voor de jaren daarna ½ maandsalaris per dienstjaar met een maximum van € 75.000 bruto. Voor inkomens daarboven wordt de vergoeding gemaximeerd op één jaarsalaris.

 

Er geldt overgangsrecht. Werkgevers met minder dan 25 werknemers hoeven tot 2020 bij de berekening van de transitievergoeding ‘slechts’ rekening te houden met het arbeidsverleden van werknemers sinds 1 mei 2013.

 

De transitievergoeding is niet verschuldigd bij ernstige verwijtbaarheid van de werknemer. Bij ernstige verwijtbaarheid van de werkgever kan de rechter aan de werknemer een aanvullende billijke vergoeding toekennen. In het wetgevingstraject ook wel het ‘het muizengaatje’ genoemd. Herhaaldelijk is door de regering benadrukt dat toekenning van een additionele vergoeding slechts is toegestaan in zeer uitzonderlijke gevallen die duidelijk strijdig zijn met “goed werkgeverschap”. Er zijn nog geen regels wat alsdan een billijke vergoeding is anders dan dat deze “in relatie moet staan tot de mate van verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever”. 

Op de transitievergoeding mag de werkgever gemaakte transitiekosten in mindering worden gebracht. Dit zijn kosten die de werknemer breder inzetbaar te maken, of kosten om de werkloosheid van de werknemer te beperken. 

Overwegingen & tips

• Becijfer welk bedrag er mogelijk beschikbaar moet worden gesteld aan transitievergoedingen en bespreek met de accountant de noodzaak tot reserveringen op de balans. Dit zal zeker van belang zijn bij een voorgenomen (toekomstige) reorganisatie met (veel) gedwongen ontslagen tot gevolg. Fiscale regels met betrekking tot deze reserveringen worden in de loop van 2015 verwacht.
• Investeringen van de werkgever in educatie van de werknemer tijdens of richting het einde van het dienstverband kunnen meewegen (in mindering worden gebracht op de transitievergoeding). In het Ontwerpbesluit Transitievergoedingen staat exact welke kosten mogen worden afgetrokken. Administreer gemaakte kosten zorgvuldig en leg vooraf schriftelijk vast in de arbeidsovereenkomst of aanvulling daarop dat deze kosten te zijner tijd in mindering mogen worden gebracht op een eventuele transitievergoeding en laat de werknemer tekenen voor akkoord.
• Voorkom het betalen van de transitievergoeding bij de afloop van tijdelijke contracten, door drie contracten voor in totaal 1 jaar en 11 maanden overeen te komen.

 

4. Ontslag via een beëindigingsovereenkomst: wettelijke bedenktijd

Werkgever en werknemer behouden onder de WWZ de mogelijkheid een beëindigingsovereenkomst te sluiten zonder tussenkomst van de rechter of het UWV. Nieuw is de wettelijke bedenktijd van 14 dagen gerekend vanaf de datum ondertekening van de vaststellingsovereenkomst waarbinnen de werknemer de vaststellingsovereenkomst kan vernietigen middels een schriftelijke verklaring. De werkgever moet de werknemer in de vaststellingsovereenkomst, of uiterlijk binnen twee werkdagen na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst schriftelijk over deze bedenktijd informeren. Verzuimt de werkgever dit dan wordt de bedenktijd verlengd tot één maand. Komt een werknemer terug van een akkoord en wordt binnen zes maanden een nieuwe vaststellingsovereenkomst gesloten, dan geldt er geen bedenktijd meer.

 

De werknemer heeft bij een beëindiging via een vaststellingsovereenkomst in beginsel geen recht op een transitievergoeding maar dit zal zeker de inzet van onderhandelingen worden net zoals in de huidige praktijk een beroep wordt gedaan op de kantonrechtersformule.

 

Overwegingen & tips:

• Minnelijke ontslagregelingen zullen een nog grotere vlucht nemen omdat werkgevers zo het risico op eindeloze procedures willen afdichten. Zij zullen daarbij wellicht bereid zijn meer te betalen dan de wettelijke transitievergoeding.
• Ter voorkoming van de wettelijke bedenktijd kan het zinvol zijn nog voor 1 juli met medewerkers een vaststellingsovereenkomst te sluiten.
• Neem de bedenktijd standaard op in de vaststellingsovereenkomst en houd rekening met deze bedenktijd in het voortraject (in relatie tot de beoogde beëindigingsdatum).
• Wees bedacht op misbruik van de bedenktijd door de werknemer om een hogere vergoeding te eisen.
• Overweeg om het tijdstip dat een werknemer eventueel wordt vrijgesteld van werk pas te laten ingaan na afloop van de bedenktijd. Zo wordt voorkomen dat een medewerker die al thuis zit toch weer moet terugkeren op de werkvloer met alle mogelijke onrust op de werkvloer van dien als de overeenkomst wordt herroepen.

 

Conclusie: het wordt in de regel minder kostbaar om een medewerker te ontslaan maar niet eenvoudiger. Het hebben van een zorgvuldig gedocumenteerd dossier wordt nog belangrijker. Als twijfels ontstaan over de geschiktheid van een werknemer is het van belang bij de dossiervorming nu al rekening te houden met deze strengere eisen.

 

Francis Makker is specialist op het gebied van arbeidsrecht en verbonden aan FranKa advocaten te Amsterdam.