Het UWV heeft de NOW 2.0-aanvraag van restaurant De Basiliek terecht afgewezen, oordeelt de rechtbank Den Haag. Dat de accountant van het Haagse restaurant zonder overleg een nul-aangifte deed over maart 2020 – waardoor de aanvraag werd afgewezen – is voor rekening en risico van de horecaondernemer. Omdat de wetgever er bewust voor heeft gekozen geen hardheidsclausule op te nemen in de NOW 2.0 biedt die regeling geen ruimte om af te wijken van de bepalingen en alsnog tot toekenning van een voorschot over te gaan.
Uitspraak: ECLI:NL:RBDHA:2020:12419
Het in de Korte Houtstraat gevestigde restaurant De Basiliek kreeg op grond van de NOW 1.0 op 10 april 2020 een tegemoetkoming van € 107.268,-. De aanvraag van het restaurant voor een tegemoetkoming via NOW 2.0 werd echter afgewezen op 9 juli 2020. Daarop werd tevergeefs bezwaar aangetekend, waarna de in problemen verkerende horecaonderneming naar de rechter stapte.
Nul-aangifte accountant
In beroep voerde het restaurant aan dat de accountant zonder overleg en medeweten op 22 april 2020 een nul-aangifte over de maand maart 2020 had ingediend. De accountant heeft later verklaard dit gedaan te hebben met de intentie om meer tijd te winnen om uit te zoeken op welke wijze de oproepkrachten vanaf de sluiting in maart verloond moesten worden en de aangifte later te corrigeren. Op 15 juli 2020 is de loonaangifte ook daadwerkelijk gecorrigeerd.
Gelijkstelling aan ontbrekende loonaangifte en bijzondere omstandigheden?
De Haagse horecaonderneming stelde zich primair op het standpunt dat het doen van een nul-aangifte over maart 2020 gelijkgesteld moet worden met de situatie waarin er over deze maand geen loongegevens bekend zijn. Het UWV had dan ook moeten kijken naar de loongegevens over de maand november 2019. Subsidiair stelde het restaurant zich op het standpunt dat in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op grond waarvan afgeweken moet worden van het beleid van het UWV. De toepassing van dit beleid, de NOW 2.0, heeft namelijk onevenredige gevolgen voor de ondernemer in verhouding tot de met deze regeling te dienen doelen, werd aangevoerd. Door geen rekening te houden met de (bijzondere) omstandigheden van het geval zouden het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel zijn geschonden. Zonder de tegemoetkoming kan het restaurant niet overleven en haar werknemers niet in dienst houden voor de uren die zij werkten voordat sprake was van de terugval, voerde de onderneming aan. Met het bestreden besluit schiet het UWV volgens de onderneming daarom het doel van de regeling in dit concrete geval volledig voorbij. Afwijking moet in dit concrete geval dus mogelijk zijn en is ook geboden. Ter onderbouwing van haar standpunten beriep het restaurant zich, onder andere, op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 26 oktober 20161 en heeft zij, onder andere, correspondentie met haar accountant en een overzicht van de over 2019 en 2020 gedane loonaangiftes verstrekt. Aanvullend heeft de onderneming de antwoorden van minister Koolmees (de minister) op de Kamervragen van kamerlid Tielen van 14 september 2020 ingediend.
Niet hetzelfde als wanneer er geen loongegevens beschikbaar zijn
De rechtbank ziet echter geen aanleiding om het standpunt te volgen dat het doen van een nul-aangifte gelijkgesteld moet worden met het nalaten van het doen van loonaangifte en dat daarom moet worden uitgegaan van het loon over de maand november van het jaar 2019. In de toelichting bij het tweede en derde lid van artikel 8 worden voorbeelden genoemd van gevallen waarin de minister aannemelijk acht dat er geen loongegevens beschikbaar zijn over het loonaangiftetijdvak maart 2020.2 Als voorbeeld wordt genoemd het niet tijdig kunnen inloggen met de sinds 1 januari 2020 ingevoerde verplichte eHerkenning. In zo’n geval wordt uitstel verleend door de Belastingdienst en is het aannemelijk dat er geen loongegevens beschikbaar zijn, aldus de Toelichting.3 Van dergelijke problematiek is in deze zaak geen sprake. In dit geval waren op de peildatum namelijk wel loongegevens beschikbaar over het aangiftetijdvak maart 2020, te weten loongegevens waaruit volgt dat de loonsom voor maart 2020 € 0,- bedroeg. Het UWV behoefde dan ook niet uit te gaan van het loon over de maand november van het jaar 2019.
Geen ruimte voor afwijking
Ook blijkt uit bovenstaande bepalingen uit de regeling dat correcties op de loonaangifte die ná 15 mei 2020 hebben plaatsgevonden niet meegenomen worden. Dit wordt in de toelichting bij het zevende lid van artikel 8 bevestigd.4 In de toelichting staat namelijk dat een peildatum, in dit geval 15 mei 2020, nodig is en dat voor de vaststelling van de hoogte van het voorschot noodzakelijk is dat kan worden uitgegaan van de loongegevens zoals deze gelden op een tijdstip gelegen voor de aankondiging van de NOW 2.0. Vanaf dat moment hebben werkgevers namelijk een financieel belang bij een zo hoog mogelijke loonsom in maart. Correctieberichten op de loonaangifte van ná 15 mei 2020 worden, ter beperking van fraude- en misbruikrisico’s, niet meer meegenomen.5 Hoewel de rechtbank begrip heeft voor de lastige situatie waarin het restaurant op dit moment verkeert, ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat in dit geval afgeweken moet worden van de bepalingen van de regeling in de zin dat uitgegaan wordt van de gegevens uit de gecorrigeerde aangifte loonheffingen van 15 juli 2020.
Geen puur administratieve belemmering
Met het UWV is de rechtbank van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een puur administratieve belemmering. De situatie van de onderneming is namelijk niet vergelijkbaar met de voorbeelden die genoemd worden in de antwoorden op de Kamervragen van 14 september 2020, te weten bedrijven waarvan de rechtsvorm is veranderd zonder dat de bedrijfsvoering wordt gewijzigd dan wel bedrijven waarvan het loonaangiftenummer gewijzigd wordt. De strekking van de genoemde voorbeelden is dat de administratieve belemmering wordt opgeworpen door een (overheids)instantie, zodat die belemmering buiten de risicosfeer valt van de ondernemer die de aanvraag heeft ingediend.
Eigen rekening en risico
In dit geval is het de ondernemer zelf, die verantwoordelijk is voor de invulling van het aanvraagformulier en voor het aanleveren van de daarbij behorende gegevens, ook al maakt zij daarbij gebruik van een accountantskantoor. Dit wordt bevestigd in de toelichting bij de NOW 2.0. 6 De door de accountant van de horecaonderneming gemaakte fout, namelijk het doen van een nul-aangifte op een moment dat alle relevante gegevens, waaronder de opgave van de uren van de oproepkrachten, al beschikbaar waren en het pas twee maanden na de peildatum corrigeren van deze loonaangifte, komt, hoe vervelend ook, voor rekening en risico van het restaurant. Nu de wetgever er bewust voor heeft gekozen geen hardheidsclausule op te nemen in de NOW 2.0 biedt die regeling in dit geval ook overigens geen ruimte om af te wijken van de bepalingen uit de NOW 2.0 en alsnog tot toekenning van een voorschot over te gaan. Ook het beroep op de in voetnoot 1 genoemde uitspraak van de Afdeling gaat niet op, reeds omdat het in die zaak ging om de toepassing van een beleidsregel en niet om een noodmaatregel als de NOW 2.0.
Gelet hierop heeft het UWV de aanvraag van het restaurant terecht en op goede gronden afgewezen, oordeelt de rechtbank.
Wel heel onhandig gedaan van de accountant.