De NOW blijft de gemoederen in accountancyland danig bezighouden. Eerder vroeg de NBA al om uitstel voor het indienen van (de verklaring bij) het verzoek tot vaststellen NOW1. Momenteel speelt nog de discussie over de uitvoering van de assurance-opdracht, die behoort bij de aanvraag NOW1 op entiteitsniveau (art. 6a NOW1).
Het gaat dan met name over de daarmee gemoeide kosten. Ook ten aanzien van dit punt heeft de NBA een brief ingediend.
Afgezien van de lopende discussie, kent ook de ‘gewone’ NOW-opdracht de nodige valkuilen, ongeacht de op te leveren verklaring. Een van de belangrijkste dingen die bij elke NOW-opdracht moeten gebeuren, is het vaststellen van de NOW-groep. Enerzijds is dit belangrijk, omdat de omzetdaling op groepsniveau moet worden vastgesteld. Anderzijds is dit nodig om te kunnen bepalen of je als zelfstandige entiteit NOW mag aanvragen. De omzetdaling op groepsniveau moet in dat geval onder de 20% liggen. Is dit niet het geval, dan mag je in het geheel geen gebruik maken van de aanvraag op entiteitsniveau.
Onder aanvraag op entiteitsniveau verstaat de wetgever díe aanvraag waarbij gebruik wordt gemaakt van de uitzondering in artikel 6a NOW1 dan wel artikel 7 NOW2 en NOW3. Hierbij wordt niet gekeken naar de omzetdaling van de gehele groep, maar naar de omzetdaling van de aanvragende individuele entiteit. Kortom, bij veel NOW-aanvragen is het bepalen van (de omvang en samenstelling) van de groep een belangrijk aspect – en daarmee is de valkuil gelijk zichtbaar.
NOW-regeling: hoe bepaal je de groep?
In de NOW-regeling wordt voor het bepalen van de groep verwezen naar artikel 24b van BW2:
“Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden.”
Vanuit de organisatorische verbondenheid volgt dat in ieder geval dochtermaatschappijen onderdeel uitmaken van de groep. Een dochtermaatschappij is een rechtspersoon waarin een andere rechtspersoon de meerderheid van de stemrechten kan uitoefenen in de algemene vergadering van aandeelhouders. Er is ook sprake van een dochtermaatschappij als de moederonderneming de bevoegdheid heeft om de meerderheid van de bestuurders of de commissarissen te benoemen of te ontslaan. Verder wordt een vennootschap ook als dochter aangemerkt, als een rechtspersoon daarin als vennoot volledig aansprakelijk is voor de schulden van de vennootschap.
Groepsmaatschappij is ruimer begrip dan alleen ‘dochtermaatschappij’
Maar de groepsmaatschappij is, gelet op de definitie, een veel ruimer begrip dan alleen ‘dochtermaatschappij’. Uit de rechtspraak volgt dat er sprake moet zijn van centrale leiding om van een groep of groepsmaatschappij te spreken. Van centrale leiding is sprake, als de vennootschap die aan het hoofd van de groep staat, daadwerkelijk en feitelijk invloed kan uitoefenen op de onderliggende rechtspersonen en vennootschappen. Dus heb je meer dan 50% van de stemrechten, dan is er sprake van een dochter en dus veelal van een groepsmaatschappij. Heb je een minderheidsbelang? Dan moet je op basis van de feitelijke situatie beoordelen of er sprake is van centrale leiding (beleidsbepalende invloed, overheersende zeggenschap).
Kijk naar feitelijke situatie
Er zijn situaties denkbaar waarbij het lastig is om vast te stellen of een entiteit onderdeel is van de groep. Je moet dan, zoals gezegd, altijd kijken naar de feitelijke situatie. Vaak doet dit zich voor met entiteiten die niet in de structuur van de groep zitten, maar die wel door de groep (of een van de entiteiten daarin) nagenoeg volledig wordt beheerst. Bijvoorbeeld een ‘losse’ productie-bv in het buitenland, die alle opdrachten krijgt van een entiteit in de groep, waarbij deze entiteit feitelijk de leiding heeft over de productieactiviteiten.
En NOW nadenken
Tot zover niets nieuws, zou je zeggen. Dit kennen we uit het jaarrekeningenrecht en passen we toe, om te bepalen of een organisatie de grenzen van de controleplicht mogelijk gaat overschrijden (en wat we daar mogelijk aan kunnen doen). Echter, op pagina 14 van de definitieve regeling NOW 1 (met toelichting (doc AV46793)) wordt gesteld:
“Indien er sprake is van een grotere samenstelling van rechtspersonen of natuurlijke personen, zoals een concern, is de omzetdaling van de gehele groep de basis van de subsidie. Voor alle loonheffingennummers die horen bij rechtspersonen of natuurlijke personen die onder de groep vallen, wordt dezelfde omzetdaling opgegeven. Ook hierbij geldt dat de individuele werkgevers de subsidie formeel aanvragen.”
Voorwaarden voldoen groepsbegrip
De verwijzing naar ‘natuurlijke personen’ impliceert dat er niet alleen moet worden gekeken naar de objectieve ondernemingen en entiteiten, maar ook naar de subjectieve elementen om de omvang van de groep te bepalen. Dit leidt wellicht tot de (voorbarige) conclusie dat binnen een samenwerkingsverband waarin natuurlijke personen betrokken zijn, alle entiteiten en subjectieve ondernemingen tot de groep behoren. Maar om aan het groepsbegrip te voldoen, moet nog steeds wel worden voldaan aan de volgende voorwaarden:
- economische eenheid; en
- organisatorische verbondenheid.
Aan beide voorwaarden moet worden voldaan, beoordeeld naar de feitelijke situatie. Daarbij moet vooral het aspect economische eenheid niet uit het oog worden verloren. Dit speelt met name daar, waar het gaat om samenwerkingsverbanden van natuurlijke en subjectieve ondernemingen. Daarnaast moet in een samengesteld geheel van entiteiten (subjectieve ondernemingen, rechtspersonen en vennootschappen) de onderlinge samenhang worden nagegaan. Ook moet worden nagegaan of er een partij is die overheersende zeggenschap kan uitoefenen. Dit hoeft dus niet altijd te blijken uit het rechtstreekse bezit of stemrecht.
NOW-groep
Ook als er sprake is van een buitenlandse moeder c.q. multinational behoren alleen de Nederlandse vennootschapen en de buitenlandse vennootschappen met een Nederlands loonheffingennummer tot de ‘NOW-groep’. Niet in alle gevallen zijn de groepsverbanden bekend bij de deskundige derde c.q. de accountant van het groepsonderdeel dat de aanvraag NOW heeft ingediend. Hierdoor kan de omzetdaling op het verkeerde niveau zijn vastgesteld
Advies
Het groepsbegrip voor de NOW is ontleend aan het groepsbegrip voor het jaarrekeningenrecht, maar is niet hetzelfde. Op de site van de NBA zijn al vele vragen over het groepsbegrip gesteld, die behulpzaam kunnen zijn bij het beantwoorden van de ‘groepsvraag’. Kijk echter te allen tijde naar de feitelijke situatie bij de betreffende structuur.
Het is sterk aan te bevelen om het standpunt ten aanzien van het al dan niet bestaan van een groep en de omvang daarvan te bespreken met een andere deskundige/accountant of specialist en dit vast te leggen in het dossier. Achteraf kan het SZW bij toetsingen vinden dat de groep niet juist is vastgesteld bij de aanvraag tot vaststelling. Heb je te maken met een aanvraag voor een groepsonderdeel, stel dan terdege vast wie de groepsaccountant is. Deze groepsaccountant moet de omzetdaling op groepsniveau formeel vaststellen.
En nu? Mooi – we hebben de groep helder op het netvlies en gaan onverschrokken verder met de aanvraag. Vrijwel meteen doemt de tweede valkuil op: het omzetbegrip. Daarover meer in een volgend artikel.
Jan Dekker AA is als adviseur en trainer verbonden aan Fiscount.
Meer weten over de valkuilen van de NOW-regeling? Volg de cursus “De valkuilen van de NOW; inleiding voor casuïstiek”
Geef een reactie