Het einde van privacystructuren voor dga’s?

Op 29 maart is de internetconsultatie van het Wetsvoorstel aanpassing fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen gestart. Als dit wetsvoorstel wordt aangenomen heeft dit gevolgen voor privacystructuren die de laatste jaren steeds populairder worden.

In de aanloop naar de invoering van het nieuwe UBO-register hebben veel dga’s ervoor gekozen om hun bv in te brengen in een zogenaamde privacystructuur. Om voor de buitenwereld onzichtbaar te maken hoeveel vermogen de aandeelhouder via de bv bezit. De privacystructuren zullen met het in werking treden van deze wetgeving opgeheven worden. Wat zijn nu precies de gevolgen van deze wetgeving? Er zijn ook gevolgen voor particulieren die via de open commanditaire vennootschap (cv) of open fonds voor gemene rekening (ofgr) hun box 3-vermogen hebben overgebracht naar box 2.

Hoe kwam de privacystructuur tot stand?

De privacystructuur werd opgezet door de aandelen in de holding-bv in te brengen in een open fonds voor gemene rekening of een cv. Nadat de aandelen van de bv in het vermogen van de cv of ofgr zijn gebracht, werd het vermogen van de bv ten titel van dividenduitkering uitgekeerd aan de cv of ofgr. Omdat zowel de cv als het ofgr geen publicatieplicht hebben, is het voor de buitenwereld niet (meer) zichtbaar hoeveel vermogen de dga heeft. De dga is deelnemer in het ofgr met een belang van maximaal 90%, het 10%-belang wordt door iemand anders dan de dga gehouden. Bij de commanditaire vennootschap is de dga commanditair vennoot en is een besloten vennootschap of stichting de beherend vennoot.

Deelnemers in open cv of ofgr moeten afrekenen over ab-claim

In het nu geconsulteerde wetsvoorstel wordt geregeld dat de open cv en het ofgr niet meer vennootschapsbelastingplichtig zijn omdat ze als fiscaal transparant worden beschouwd. Daarmee is er voor fiscale doeleinden geen onderscheid meer tussen de open en besloten cv en het open en besloten fonds voor gemene rekening. Nu geldt voor een open cv of fgr dat de participaties daarin vrij (zonder toestemming van de andere participanten) verhandeld kunnen worden, in tegenstelling tot die van de besloten cv of fgr. Die zijn alleen met toestemming verhandelbaar. Dit wetsvoorstel is gepubliceerd om in internationale verhoudingen zogenaamde hybride mismatches tegen te gaan: geldstromen die in het ene land aftrekbaar zijn van de fiscale winst, maar in het andere land niet in de belastingheffing worden betrokken.

Het bijkomende effect is dus dat de vennootschapsbelastingplicht eindigt van deze lichamen, dat heeft gevolgen voor dga’s die in een cv of ofgr deelnemen. Als zij niets doen in de periode tot uiterlijk 31 december 2022, moeten ze afrekenen over het in de cv of ofgr aanwezige vermogen. Zoals het er nu naar uitziet betekent dit dat er dan afgerekend moet worden over de aanmerkelijk belangclaim. Daarnaast moet er ook afgerekend worden over de op de balans van de cv of ofgr aanwezige stille reserves in activa en passiva.

Uitzonderingen

Er gelden twee uitzonderingssituaties voor open fondsen voor gemene rekening waarvan:

1. de participaties aan een effectenbeurs worden verhandeld, dan wel
2. kan worden aangetoond dat er geregeld sprake is van het inkopen van bewijzen van deelgerechtigdheid

In die gevallen is de voorgaande wijziging niet van toepassing. Deze blijven niet fiscaal transparant en daarmee vennootschapsbelastingplichtig. De ofgr die bedoeld is als privacystructuur of bedoeld is om box 3-vermogen over te brengen naar box 2 zal naar verwachting geen beroep op deze uitzonderingsbepaling kunnen doen.

Afrekenen voorkomen

Om afrekenen te voorkomen kan de dga voor 31 december 2022 ervoor kiezen om het belang in de cv of ofgr in te brengen in een besloten vennootschap. Deze uiterlijke termijn wordt verkort naar het moment waarop de aangifte inkomstenbelasting 2021 is ingediend, als dat moment eerder in de tijd ligt. Zo wordt voorkomen dat afgerekend moet worden over de aanmerkelijk belangclaim. Het gevolg is wel dat voor de buitenwereld duidelijk is hoeveel vermogen de dga bezit. Voor de ofgr wordt de mogelijkheid om met een beroep op de aandelenfusiefaciliteit het ofgr in te brengen in een besloten vennootschap niet genoemd. De vraag is dan ook of die mogelijkheid wel geboden zal worden.

Als de dga niet wil dat bekend raakt hoeveel vermogen deze heeft, kan hij ervoor kiezen om af te rekenen en het vermogen naar privé te halen. Voor deze afweging speelt ook mee hoeveel rendement op het vermogen wordt behaald en hoeveel de belastingdruk in box 3 is in verhouding tot het rendement. De belastingschuld die ontstaat door deze wetswijziging kan 10 jaar in 10 gelijke termijnen worden voldaan, er is bij het belastinguitstel geen rente verschuldigd.

Mijn verwachting is dat de privacystructuren via de cv en ofgr hiermee tot een einde zullen komen. Ook de beleggers die box 3-vermogen hebben ingebracht in een cv of ofgr zullen moeten overwegen of ze de bv in willen gaan. Rekening houdend met de termijn voor de internetconsultatie tot eind april en de termijn waarop deze nieuwe wetgeving aangenomen zal worden, zal er weinig tijd resteren om de nodige aanpassingen door te voeren om belastingheffing te voorkomen. Daarom is het van belang om tijdig actie te ondernemen.

Ewoud de Ruiter is fiscaal jurist en directeur van 3RRR Belastingadviseurs bv