Nagtzaam Accountants en Fiscalisten is zowel bij de rechtbank als in hoger beroep bij het Hof in het ongelijk gesteld over de dienstverlening door ICT-bedrijf Arcus. Het Brabantse accountantskantoor vond dat er op basis van de gesloten overeenkomst op een 100% gegarandeerde toegang tot de bij Arcus ondergebrachte digitale werkomgeving mocht worden gerekend. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vindt echter in navolging van de rechtbank dat Arcus niet zo’n verplichting had en dat er geen reden is om aan te nemen dat Arcus in enige verplichting tegenover Nagtzaam tekort is geschoten.
Uitspraak: ECLI:NL:GHARL:2021:6380
Nagtzaam heeft vestigingen in Den Bosch, Oss en Veghel. Arcus is de rechtsopvolger van onder meer Loyall ICT Group BV. Loyall en Nagtzaam sloten op 23 november 2011 een service level agreement (SLA), waarin werd overeengekomen dat Loyall gedurende 60 maanden systeembeheer en -onderhoud en support voor de digitale werkomgeving van Nagtzaam verzorgt. De ICT-omgeving van Nagtzaam werd daarop verplaatst naar Loyalls datacentrum. De medewerkers van Nagtzaam kregen daarmee via werkomgeving Citrix toegang tot de door Nagtzaam gebruikte applicaties en data op de server in het Boiler Park.
Nagtzaam niet tevreden
In een brief van 10 december 2013 heeft Nagtzaam Loyall te kennen gegeven “niet tevreden [te] zijn over de dienstverlening en met name de performance van verschillende programma’s en de storingen van de door Loyall ICT Group geleverde omgeving” en Loyall aansprakelijk gesteld “voor alle schade die uw toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tot gevolg heeft gehad en nog zal hebben”. Op deze brief heeft Loyall op 20 december 2013 gereageerd en daarin onder meer geschreven “dat het vrijwel is uitgesloten dat de door [Nagtzaam] geconstateerde problemen hun oorzaak vinden in de door Loyall geleverde infrastructuur en bijbehorende diensten en dat die oorzaak vermoedelijk is gelegen in de (inrichting van de) (…) programmatuur van derden en/of het gevolg is van de wijze waarop de infrastructuur en programmatuur door medewerkers van Nagtzaam wordt gebruikt.”
Aansprakelijkstelling en rechtszaak tegen Arcus
Onderhandelingen van partijen om tot een nieuwe SLA te komen, ter vervanging van de SLA die op 31 december 2016 zou aflopen, leidden niet tot een nieuwe overeenkomst, waarna de SLA op 31 december 2016 is geëindigd. In een brief van 21 februari 2017 heeft Nagtzaam Arcus aansprakelijk gesteld voor de gevolgen die zij heeft ondervonden van de storingen in de door Arcus geleverde diensten. Bij de rechtbank vorderde Nagtzaam vervolgens de veroordeling van Arcus tot betaling aan Nagtzaam van € 572.526,05. De rechtbank wees de vordering echter in een vonnis van 18 december 2019 af.
Hoger beroep
Het Brabantse accountantskantoor legde zich daarbij niet neer en tekende hoger beroep aan. De centrale vraag in de procedure bij het Hof is of Nagtzaam op basis van de met Arcus gesloten overeenkomst er vanuit mocht gaan dat zij een 100% gegarandeerde toegang had tot haar bij Arcus ondergebrachte werkomgeving, inclusief de door haar gebruikte applicaties, dan wel dat steeds sprake zou zijn van een nagenoeg storingsvrije beschikbaarheid daarvan. In navolging van de rechtbank is het hof van oordeel dat Arcus niet zo’n verplichting had en dat er geen reden is om aan te nemen dat Arcus in enige verplichting tegenover Nagtzaam tekort is geschoten.
Uitleg serviceovereenkomst
Het Hof oordeelt dat een redelijke uitleg van de SLA inhoudt dat partijen destijds hebben beoogd de betrouwbaarheid van Nagtzaams werkomgeving ten opzichte van de toen bestaande omgeving te verbeteren en het risico op uitval te verminderen door deze werkomgeving op afstand te plaatsen op de servers van Arcus. De verdere dienstverlening op het terrein van beheer en support is vervolgens op een manier vorm gegeven dat Nagtzaam relatief beperkt was in haar hulpvraag aan Arcus, ook in geval van zich voordoende storingen en uitval die voor haar bedrijfsvoering serieuze gevolgen had. Het Hof oordeel dat daarmee is gegeven dat Nagtzaam rekening moest houden met situaties van tijdelijk verminderde of niet beschikbaarheid van haar werkomgeving, door onderhoud of storingen (incidenten daaronder begrepen). Bedoelde passages geven daarmee een onvoldoende aanknopingspunt voor de stelling van Nagtzaam dat zij met de SLA er vanuit mocht gaan dat te allen tijde toegang tot haar werkomgeving en applicaties was gegarandeerd dan wel dat sprake zou zijn van nagenoeg storingsvrije beschikbaarheid. Voormelde uitleg is ook redelijk omdat Arcus niet verantwoordelijk was voor alle onderdelen van de ICT-keten tussen de vestigingen en haar datacentrum, zodat ook de beschikbaarheid van Nagtzaams werkomgeving en de door haar daarin gebruikte applicaties afhankelijk was (van de prestaties) van derden. Daarbij komt dat het uitgangpunt van de dienstverlening is uitval tot minimum te beperken en dat die dienstverlening is gebaseerd op betrouwbaarheid én betaalbaarheid.
Wervende teksten
Door Nagtzaam aangewezen teksten in de quickscan, de folder en Arcus’ aanbod van 27 september 2011 zijn daarbij naar het oordeel van het Hof duidelijk wervende teksten waaraan een professionele partij als Nagtzaam niet zomaar de verwachting mocht verbinden dat zij – op basis van wat zij uiteindelijk in de SLA met Arcus overeenkwam – na het overbrengen van haar digitale werkomgeving naar de servers van Arcus een nagenoeg storingsvrije toegang daartoe zou hebben. Als dat zo belangrijk was, dan had Nagtzaam dit concreter en nauwkeuriger moeten bedingen.
Kosten
De omvang van de kosten van de dienstverlening door Arcus, zoals die blijkt uit de bijlage van de SLA, is bij gebrek aan vergelijkende cijfers evenmin reden om anders te oordelen. Nagtzaam heeft niet onderbouwd dat andere ICT-dienstverleners voor een bedrag vergelijkbaar met de door haar maandelijks aan Arcus verschuldigde vergoeding van € 7.785,- exclusief btw wel bereid en in staat waren geweest een mate van toegang of beschikbaarheid toe te zeggen als door Nagtzaam gesteld.
Geen gegarandeerde toegang of nagenoeg storingsvrije beschikbaarheid afgesproken
Al met al kan de stellingname van Nagtzaam over gegarandeerde toegang of nagenoeg storingsvrije beschikbaarheid als een door Arcus op zich genomen verplichting geen stand houden, oordeelt het Hof. Uit het voorgaande volgt dat niet kan worden aangenomen dat tussen partijen een concrete norm was afgesproken over de mate van toegang tot dan wel beschikbaarheid van de door Arcus aan Nagtzaam aangeboden digitale werkomgeving.
Is Arcus tekortgeschoten in wat zij met Nagtzaam is overeengekomen?
Gelet op het voorgaande geldt in dit geval de algemene norm van artikel 7:401 BW dat een opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen en moet handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend branchegenoot onder gelijksoortige omstandigheden zou hebben gedaan. Nagtzaam heeft echter ook in het hoger beroep onvoldoende concreet onderbouwd dat de voorgevallen incidenten en/of storingen het gevolg zijn van (een) tekortkoming(en) van Arcus in de hier bedoelde verplichting dan wel dat Arcus in geval van incidenten en/of storingen niet heeft gehandeld zoals Nagtzaam conform het overeengekomen service level mocht verwachten. Het enkele feit dat zich incidenten en/of storingen hebben voorgedaan, is, zo volgt uit wat hiervoor is overwogen, immers niet voldoende voor een conclusie dat Arcus tekort is geschoten.
Is Arcus in een zorgplicht tekortgeschoten?
Volgens Nagtzaam heeft Arcus de op haar, als professioneel leverancier van ICT-diensten en de meest deskundige partij ter zake, rustende zorgplicht tegenover haar klant, Nagtzaam, geschonden door Nagtzaam niet tijdig te waarschuwen dat wat tussen partijen overeengekomen was niet voorzag in wat Nagtzaam verlangde, te weten een nagenoeg storingsvrije toegang tot haar werkomgeving, dan wel door onvoldoende onderzoek te doen naar wat Nagtzaam verlangde.
Dat Arcus een zorgplicht heeft geschonden als door Nagtzaam gesteld, is naar het oordeel van het Hof onvoldoende onderbouwd. In de SLA is in paragraaf 3 in duidelijke bewoordingen weergegeven dat Arcus vanuit haar servercentrum gestandaardiseerde diensten aanbiedt vanuit de twee uitgangspunten van betaalbaarheid en betrouwbaarheid. In de SLA is niet (expliciet of impliciet) vermeld dat wat met het niveau van beheer (goud) en support (zilver) werd overeengekomen, neerkwam een garantie op beschikbaarheid van de werkomgeving dan wel een nagenoeg storingsvrije toegang tot die werkomgeving. Dit geldt te minder omdat uit SLA duidelijk volgt dat Arcus niet de gehele keten van Nagtzaams ICT-infrastructuur onder haar beheer en support nam, terwijl ook uit andere onderdelen van de SLA voldoende duidelijk volgt dat uitval, tijdelijk verminderde of niet beschikbaarheid (van delen) van het systeem zich konden voordoen, in welk geval Nagtzaam – met de nodige beperkingen die volgen uit het (laagste) service level ‘zilver’ – een beroep kon op de helpdesk van Arcus, zodat Nagtzaam er vanuit moest gaan dat er zich storingen en ander uitval konden voordoen.
Bij zo’n beschreven dienstverlening en tegenover een professionele wederpartij als Nagtzaam, behoefde Arcus dan ook niet uit zichzelf nog eens te waarschuwen dat die dienstverlening niet zou inhouden een gegarandeerde dan wel een nagenoeg storingsvrije toegang tot haar werkomgeving. Anderzijds mocht Nagtzaam er in deze omstandigheden niet zonder meer van uitgaan dat Arcus zo’n waarschuwing zou doen. De gestelde schending van de zorgplicht kan hier dan ook niet op worden gebaseerd. Dat de afgesproken dienstverlening zodanig was dat Arcus redelijkerwijs had moeten twijfelen of dit wel zou beantwoorden aan wat Nagtzaam stelt te hebben mogen verwachten, en meer onderzoek had moeten doen, acht het hof, gezien het voorgaande, eveneens onvoldoende onderbouwd.
De slotsom van het Hof is dan ook dat zowel de grieven van Nagtzaam als de nader in hoger beroep aangevoerde gronden falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
Geef een reactie