Welke dienstjaren tellen mee voor de transitievergoeding na een fusie waardoor één Kamer van Koophandel is ontstaan? Over die vraag boog de kantonrechter zich onlangs op verzoek van de Kamer van Koophandel en een werknemer. Daarnaast draaide het geschil ook om de vraag of bij die berekening ook zogenoemde harmonisatietoelagen meetellen.
De kantonrechter oordeelt dat alleen de dienstjaren meetellen van de werknemer bij de Kamer van Koophandel Amsterdam. De dienstjaren die de werknemer daarvóór bij de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland heeft gewerkt, tellen niet mee. Ook de harmonisatietoelagen tellen niet mee.
Wat is de situatie?
De werknemer is op 1 december 1984 in dienst getreden bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken Hoorn, die in 1997 is opgegaan in de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland. In december 1997 heeft de werknemer gesolliciteerd naar een vacature bij de Kamer van Koophandel Amsterdam. Naar aanleiding van zijn sollicitatie is de werknemer per 1 maart 1998 in dienst getreden bij de Kamer van Koophandel Amsterdam.
Fusie
Per 1 januari 2014 is er door fusie één Kamer van Koophandel ontstaan, waarbij de voorheen bestaande afzonderlijke regionale Kamers van Koophandel zijn samengevoegd. De aanstelling van de werknemer bij de Kamer van Koophandel Amsterdam is per 1 januari 2014 van rechtswege overgegaan naar de huidige Kamer van Koophandel. De aanstelling van de werknemer is per 1 januari 2020 van rechtswege omgezet in een arbeidsovereenkomst, als gevolg van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren.
Gedeeltelijk arbeidsongeschikt
Partijen hebben in overleg de arbeidsovereenkomst van de werknemer gewijzigd, waarbij de arbeidsduur van de werknemer vanwege gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid per 1 januari 2021 is teruggebracht van 38 uur naar 12 uur per week. De werknemer heeft in verband daarmee recht op een (gedeeltelijke) transitievergoeding.
Twee vragen
Partijen hebben de kantonrechter verzocht om te beslissen op de volgende twee vragen.
- Moet voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 van het Burgerlijk Wetboek (BW)als aanvangsdatum van het dienstverband van de werknemer de datum 1 december 1984 worden gehanteerd, te weten: de datum van indiensttreding bij de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland, of de datum 1 maart 1998, te weten: de datum van indiensttreding bij de Kamer van Koophandel Amsterdam?
- Moeten de harmonisatietoelagen die de werknemer ontvangt of één van die toelagen meegenomen worden bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding?
Wat zegt de Kamer van Koophandel?
De Kamer van Koophandel stelt dat bij de berekening van de transitievergoeding de dienstjaren van de werknemer bij de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland niet meetellen, omdat de Kamer van Koophandel Amsterdam niet kan worden aangemerkt als opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:673 lid 4, onderdeel b, BW.
De harmonisatietoelagen moeten volgens de Kamer van Koophandel buiten beschouwing worden gelaten bij het berekenen van de transitievergoeding, omdat die toelagen geen vaste looncomponent zijn zoals aangewezen in het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding.
Wat zegt de werknemer?
De werknemer neemt het standpunt in dat de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland en de Kamer van Koophandel Amsterdam redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Die beide Kamers van Koophandel waren in 1998 weliswaar verschillende juridische entiteiten en formeel zelfstandig, maar traden voor wat betreft hun taak ten aanzien van het handelsregister, waarvoor de werknemer werkzaam was, op als één arbeidsorganisatie. Verder meent de werknemer dat ook wordt voldaan aan het zogenoemde ‘nauwe banden’-criterium. De harmonisatietoelage is volgens de werknemer een persoonlijke toeslag die onderdeel uitmaakt van het normale bruto maandsalaris, zodat deze moet worden meegenomen bij het vaststellen van de hoogte van de transitievergoeding.
Transitievergoeding
In artikel 7:673 lid 2 BW is bepaald dat de transitievergoeding voor elk jaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd gelijk is aan een derde van het loon per maand. Vast staat dat de werknemer op 1 december 1984 in dienst is getreden bij de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland en op 1 maart 1998 in dienst is getreden bij de Kamer van Koophandel Amsterdam.
Niet dezelfde partijen
De toenmalige Kamer van Koophandel Noordwest-Holland en de Kamer van Koophandel Amsterdam kunnen niet als ‘dezelfde partijen’ worden aangemerkt. De arbeidsovereenkomst van de werknemer bij de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland kan dus op grond van de eerste zin van artikel 7:673 lid 4, onderdeel b, BW niet meetellen bij de berekening van de transitievergoeding.
Opvolgend werkgeverschap
Uit de tweede zin van artikel 7:673 lid 4, onderdeel b, BW volgt dat voorafgaande arbeidsovereenkomsten ook worden samengeteld als de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. De regeling in de tweede zin van artikel 7:673 lid 4, onderdeel b, BW wordt ook wel aangeduid met de term ‘opvolgend werkgeverschap’.
Geen opvolgend werkgevers
Gelet op de wetsgeschiedenis is van opvolgend werkgeverschap geen sprake als de werknemer op eigen initiatief dezelfde arbeid bij een nieuwe werkgever gaat verrichten, of als een werknemer vrijwillig besluit de arbeidsovereenkomst met een werkgever op te zeggen om een arbeidsovereenkomst met een andere werkgever aan te gaan.
Op eigen initiatief en vrijwillig
De werknemer heeft in december 1997 gesolliciteerd naar een vacature bij de Kamer van Koophandel Amsterdam en naar aanleiding daarvan is hij per 1 maart 1998 in dienst genomen door de Kamer van Koophandel Amsterdam. Dat betekent dat de werknemer op eigen initiatief en vrijwillig bij de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland is vertrokken om te gaan werken bij de Kamer van Koophandel Amsterdam. Er is gelet op de duidelijke bedoeling van de wet daarom geen sprake van opvolgend werkgeverschap. De Kamer van Koophandel Amsterdam en de huidige Kamer van Koophandel kunnen daarom niet worden aangemerkt als opvolgend werkgever van de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland.
Voorafgaande arbeidsovereenkomst telt niet mee
De voorafgaande arbeidsovereenkomst van de werknemer bij de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland kan dus ook op grond van de tweede zin van artikel 7:673 lid 4, onderdeel b, BW niet meetellen bij de berekening van de transitievergoeding.
Dezelfde of vergelijkbare omstandigheden?
Ten overvloede merkt de kantonrechter nog het volgende op. De bedoeling van de wet is dat werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid als elkaars opvolger moeten worden gezien, als de werknemer bij de opvolgende werkgevers dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden verricht. De werknemer had bij de Kamer van Koophandel Amsterdam een andere functie en verrichte andere werkzaamheden dan bij de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland.
Zodanige banden?
Bovendien is niet gebleken dat de Kamer van Koophandel Amsterdam zodanige banden had met de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland dat de door die laatste op grond van ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de Kamer van Koophandel Amsterdam. Dit betekent dat ook op deze gronden geen opvolgend werkgeverschap kan worden aangenomen.
Harmonisatietoelagen
De werknemer heeft per 1 januari 2014 aanspraak gekregen op een harmonisatietoelage van € 19,79 bruto per maand en een tweede harmonisatietoelage van 9,157% van het salaris. Die harmonisatietoelagen zijn toegekend vanwege de fusie per 1 januari 2014 van de verschillende voorheen bestaande afzonderlijke Kamers van Koophandel tot één Kamer van Koophandel. De afzonderlijke Kamers van Koophandel hanteerden verschillende organisatiespecifieke arbeidsvoorwaarden die zijn vervallen door en na de fusie. Om de medewerkers te compenseren voor het wegvallen van die organisatiespecifieke arbeidsvoorwaarden zijn harmonisatietoelagen toegekend.
Compensatie voor wegvallen aanspraken
De harmonisatietoelage van de werknemer van € 19,79 bruto per maand is een compensatie voor het wegvallen van de aanspraak die de werknemer in december 2013 had bij de Kamer van Koophandel Amsterdam op een toelage voor zorg- en compensatie-sparen. De harmonisatietoelage van 9,157% van het salaris is een compensatie voor het wegvallen van met name de aanspraak die de werknemer in december 2013 had bij de Kamer van Koophandel Amsterdam op een 14e maand. De looncomponent van een 14e maand bij de Kamer van Koophandel was afhankelijk van de jaarlijkse begroting en mede gekoppeld aan het persoonlijk functioneren.
Maandelijks uitbetaald
De beide harmonisatietoelagen zijn niet meer gekoppeld aan de resultaten van de onderneming of aan het persoonlijk functioneren, maar worden maandelijks uitbetaald en staan ook vermeld op de maandelijkse salarisspecificatie. Volgens de kantonrechter kunnen de harmonisatietoelagen gelet op het voorgaande niet worden aangemerkt als looncomponenten die meetellen bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. Daarbij is het volgende van belang.
Geen vaste eindejaarsuitkering
De harmonisatietoelage is geen vaste eindejaarsuitkering als bedoeld in artikel 3 lid 1 van het Besluit loonbegrip. Zoals uit de tekst en toelichting van het Besluit loonbegrip volgt, kan als vaste eindejaarsuitkering alleen worden aangemerkt een uitkering waarop een werknemer recht heeft aan het einde van een kalenderjaar, bijvoorbeeld in de vorm van een jaarlijkse 13e of 14e maand, en die zich ongeacht de benaming daarvan ook kenmerkt als een vaste eindejaarsuitkering. Daarvan is bij de harmonisatietoelage geen sprake, omdat deze toelage elke maand wordt betaald.
Afhankelijk van jaarlijkse begroting en persoonlijk functioneren
Daaraan doet niet af dat de harmonisatietoelage deels een compensatie is voor het wegvallen van de 14e maand waarop de werknemer bij de Kamer van Koophandel Amsterdam aanspraak had. De aanspraak op die 14e maand bij de Kamer van Koophandel Amsterdam was immers afhankelijk van de jaarlijkse begroting en het persoonlijk functioneren, en dus geen vaste eindejaarsuitkering in de zin van artikel 3 lid 1 van het Besluit loonbegrip.
Geen vaste of variabele looncomponent
De harmonisatietoelage is ook geen vaste of variabele looncomponenten zoals bedoeld in de Regeling looncomponenten. Van een variabele looncomponent is geen sprake, omdat de hoogte van de harmonisatietoelage niet wordt bepaald door het functioneren van de werknemer of de resultaten van de ondernemingen. Van een vaste looncomponent is geen sprake, omdat de harmonisatietoelage niet kan worden aangemerkt als een overwerkvergoeding of ploegentoeslag zoals genoemd in artikel 4 van de Regeling looncomponenten.
Harmonisatietoelage telt niet mee
De conclusie is dus dat de harmonisatietoelage gelet op de dwingende wettelijke regels van het Besluit loonbegrip en de Regeling looncomponenten niet kan meetellen bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. Er is de kantonrechter niet gebleken dat onverkorte toepassing van het Besluit loonbegrip en de Regeling looncomponenten in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Antwoord op de vragen
Het antwoord op de door partijen gestelde vragen luidt dus als volgt.
- Voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding moet als aanvangsdatum van het dienstverband van de werknemer de datum 1 maart 1998 worden gehanteerd, te weten: de datum van indiensttreding bij de Kamer van Koophandel Amsterdam.
- De harmonisatietoelagen die de werknemer ontvangt, moeten niet meegenomen worden bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding.
Uitspraak Rechtbank Noord-Holland, 2 maart 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:2114
Het eerste oordeel klopt als een bus. Het tweede oordeel is m.i. aanvechtbaar indien en voorzover de toeslag in de plaats kwam van een veertiende maand en inmiddels juist wel een vaste omvang had. In dat geval zou de toeslag toch als vast loon voor de prestaties van de werknemer kunnen worden aangemerkt, ook al wordt de toeslag in dit geval maandelijks in plaats van jaarlijks uitbetaald.