Rechter: dga verichtte werkzaamheden, gebruikelijkloonregeling terecht

De Belastingdienst heeft terecht geoordeeld dat een dga werkzaamheden verrichte voor een BV waarvan hij indirect aandeelhouder is en heeft daarom ook terecht de gebruikelijkloonregeling toegepast. Dat oordeelde de rechtbank Noord-Holland onlangs.

De man is algemeen directeur en enig aandeelhouder van een bv (bv 3). De bv is opgericht op 22 juli 2011 en de activiteiten bestaan uit het geven van adviezen op het gebied van management en organisaties ten dienste van bedrijven en instellingen en personen en beheeractiviteiten.

Deze bv 3 is, samen met bv 4 en bv 5, elk voor 1/3 deel, aandeelhouder in de opgerichte bv 6. De activiteiten van bv 6 bestaan uit het uitoefenen van een schoonmaakbedrijf en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Er is een directeur van bv 6.

In de periode 22 juli 2011 tot 23 december 2014 zijn de man, de directeur van bv 6 en nog een persoon middellijk, ieder voor 1/3 deel, aandeelhouder geweest in bv 9. De activiteiten van de vennootschap bestaan uit het verlenen van bedrijfsdiensten ten behoeve van bedrijven, beheeractiviteiten en het ter beschikking stellen van personeel aan derden. Onder de naam 10 drijven de man en de directeur van bv 6 een vennootschap onder firma. De activiteiten bestaan onder andere uit de interieurreiniging van gebouwen.

Aangifte ib/pvv

De man heeft in zijn aangifte ib/pvv 2014 een bedrag van € 31.015 aan winst uit onderneming en een negatief saldo inkomsten en aftrekposten inzake de eigen woning van € 8.591 aangegeven. De inspecteur heeft op 24 juni 2016 de aanslag ib/pvv 2014 vastgesteld conform de door de man ingediende aangifte. Op 18 oktober 2019 heeft de inspecteur zijn boekenonderzoek bij bv 6 afgerond. Het doel van dit onderzoek was de aanvaardbaarheid van onder andere de aangiften loonheffingen over de tijdvakken in de periode 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014.

Gebruikelijk loon van € 44.000 bijgeteld

Uit het boekenonderzoek is gebleken dat de man een middellijk belang heeft in bv 6 en dat hij werkzaamheden voor deze bv heeft verricht. Naar aanleiding van het onderzoek heeft de inspecteur op 21 december 2019 een navorderingsaanslag ib/pvv 2014 opgelegd en een gebruikelijk loon van € 44.000 bijgeteld. Het verzamelinkomen is vastgesteld op € 66.424. De gemachtigde van de man heeft op 23 januari 2020 bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslag ib/pvv 2014.

Hoorgesprek

Op 16 april 2020 is tussen de inspecteur en de gemachtigde van de man een voorlopige afspraak gemaakt voor een hoorgesprek. Op 6 mei 2020 heeft de inspecteur de gemaakte hoorafspraak geannuleerd in verband met de verlenging van de maatregelen inzake de bestrijding van het COVID-19 virus. De inspecteur heeft gemachtigde verder verzocht notulen van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA) te overleggen. De gemachtigde van de man heeft op 11 november 2020 in een reactie op voorgesteld om het gebruikelijk loon van de man vast te stellen op € 1.500. Op vrijdag 11 december 2020 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden via Webex. Hiervan is een hoorverslag opgesteld.

Gebruikelijk loon verlaagd naar € 20.000

In de uitspraak op bezwaar van 9 februari 2021 is de inspecteur gedeeltelijk tegemoet gekomen aan het bezwaar van de man en is het gebruikelijk loon verlaagd naar € 20.000.

Juiste hoogte gebruikelijk loon

In geschil is of de man werkzaamheden heeft verricht voor bv 6 en of het gebruikelijk loon op de juiste hoogte is vastgesteld. De man stelt zich op het standpunt dat hij geen werkzaamheden voor bv 6 heeft verricht. Indien hij wel werkzaamheden voor bv 6 heeft verricht, moet de beloning – het gebruikelijk loon – worden vastgesteld op maximaal € 1.500. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de man werkzaamheden voor bv 6 heeft verricht en dat de beloning – het gebruikelijk loon – moet worden vastgesteld op ten minste € 44.000. Volgens de inspecteur is het vastgestelde gebruikelijk loon van € 20.000 eerder te laag dan te hoog vastgesteld.

Gebruikelijkloonregeling

Ingevolge artikel 3.81 Wet IB 2001 wordt onder loon verstaan loon overeenkomstig de wettelijke bepalingen van de Wet op de loonbelasting 1964. In artikel 12a, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 is – voor zover hier van belang – bepaald dat ten aanzien van de werknemer die arbeid verricht ten behoeve van een lichaam waarin zijn partner een aanmerkelijk belang heeft, het in een kalenderjaar genoten loon ten minste gesteld wordt op € 44.000.

Meest vergelijkbare dienstbetrekking

Indien aannemelijk is dat voor de meest vergelijkbare dienstbetrekking waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt, in het economisch verkeer een lager loon dan € 44.000 gebruikelijk is, wordt ingevolge diezelfde bepaling het loon gesteld op het loon uit de meest vergelijkbare dienstbetrekking. De bewijslast rust hiervoor op de man. Artikel 2 van de Wet op de loonbelasting 1964, eerste lid luidt, voor zover hier van belang:

“1. Werknemer is de natuurlijke persoon die tot een inhoudingsplichtige in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat (…).”

In artikel 4, aanhef en onderdeel d, van de Wet op de loonbelasting 1964 in samenhang met artikel 2h van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 is bepaald dat als (fictieve) dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van degene, die arbeid verricht ten behoeve van een vennootschap waarin hij of zijn partner een aanmerkelijk belang heeft.

(Middelijk) belang in bv 6

Niet in geschil is dat de man een (middellijk) belang heeft in bv 6. Uit de door de inspecteur overgelegde gespreksverslagen blijkt dat de man zorg draagt voor de inroostering van de werknemers en de betaling van de gewerkte uren. Daarnaast blijkt uit het gespreksverslag dat sprake is van een nauwe samenwerking tussen de gelieerde vennootschappen, dat er over en weer werkzaamheden werden verricht en dat er geen verschil was tussen de ondernemingen waar de broers voor werkten.

‘Misverstand’

De man stelt dat ten onrechte in het gespreksverslag van het boekenonderzoek is vermeld dat hij samen met de medeaandeelhouders werkzaamheden heeft verricht voor bv 6. Volgens de man berust dit op een misverstand die is te wijten aan het feit dat het boekenonderzoek is gestart voor diverse vennootschappen en het inleidingsgesprek gezamenlijk is uitgevoerd.

Werkzaamheden verricht

De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Gelet op de verklaring van de man over de nauwe samenwerking tussen de gelieerde vennootschappen en de werkzaamheden van de man, is de rechtbank van oordeel dat de man werkzaamheden heeft verricht voor bv 6.

Onjuistheden doorgeven aan inspecteur

Het had op de weg van (de gemachtigde van) de man gelegen om – indien hij meende dat de passage met betrekking tot de werkzaamheden voor bv 6 uit het rapport onjuist was – dit aan de inspecteur te laten weten. In het rapport wordt de man een termijn van twee weken gegeven om eventuele onjuistheden door te geven aan de inspecteur. Dat dit misverstand verder is te wijten aan de taalbarrière van de man, doet aan het voorgaande niet af nu de man wordt bijgestaan door een professioneel gemachtigde die bij de gesprekken met de inspecteur aanwezig is geweest. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de man werkzaamheden heeft verricht voor bv 6 en dat hiervoor terecht de gebruikelijkloonregeling is toegepast.

Hoogte gebruikelijk loon

Met betrekking tot de subsidiaire beroepsgrond overweegt de rechtbank als volgt. Het verrichten van werkzaamheden door de man voor bv 6 brengt met zich mee dat het van bv 6 in 2014 genoten loon ten minste op € 44.000 wordt gesteld, tenzij de man aannemelijk maakt dat dit bedrag te hoog is. De inspecteur heeft de inkomenscorrectie echter al beperkt tot een bedrag van € 20.000, zodat de rechtbank zal toetsen of dit bedrag niet te hoog is voor de in het kalenderjaar 2014 door de man voor bv 6 verrichte werkzaamheden.

‘Uurloon hoger dan meest verdienende werknemer’

De man heeft aangevoerd dat het gebruikelijk loon moet worden verminderd naar € 1.500 en heeft daarbij rekening gehouden met de aard en omvang van de activiteiten. Volgens de man heeft hij geen bestuurstaken verricht en hebben de broers ieder hun eigen specialiteit, maar wordt bv 6 door hen gelijkelijk gerund. Volgens de man heeft hij voor maximaal 10 uren per maand werkzaamheden verricht en is een uurloon van € 12,50 passend. Volgens de man is dit loon hoger dan het bruto uurloon van de meest verdienende werknemer bij deze vennootschap over dit jaar (ad € 12,38 per uur).

Stelling niet aannemelijk gemaakt

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de man zijn stelling dat de meest verdienende werknemer een bruto uurloon van € 12,38 ontvangt niet aannemelijk gemaakt. De man is middellijk aanmerkelijk-belanghouder en mede-beleidsbepaler. Hij heeft werkzaamheden verricht en hier moet een adequate beloning tegenover staan. Het betoog van de man dat het commercieel niet verantwoord was om de vennootschap te belasten met het door de inspecteur voorgestelde gebruikelijk loon, volgt de rechtbank niet.

Geen reden voor matiging

Het feit dat de bv een bescheiden verlies draait, doet aan het toekennen van een arbeidsbeloning niet af, nu het gaat om een beloning die de man toekent als werknemer voor de door hem verrichte werkzaamheden. Gelet op de hoogte van de omzet, de hoogte van de personeelskosten en het aantal personeelsleden, acht de rechtbank het niet aannemelijk dat de continuïteit van de onderneming in gevaar zou zijn gekomen indien het gebruikelijk loon zou zijn voldaan aan de man. De rechtbank ziet geen enkele reden voor matiging van het in aanmerking te nemen gebruikelijk loon. Gelet op het voorgaande moet het beroep ongegrond worden verklaard.

Uitspraak Rechtbank Noord-Holland, 4 juli 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:5781