De Ondernemingskamer heeft al eerder een lijn ingezet wat betreft de interne besluitvorming over het tot stand komen van de jaarrekening. In dit artikel ga ik hierop nader in. Welke gevolgen kan gebrekkige besluitvorming hebben in geval van faillissement? Wat zegt jurisprudentie daarover? Tot slot volgen er enkele tips voor de praktijk.
Als je een voorlopige jaarrekening wilt deponeren, wat deponeer je dan eigenlijk? De reden om deze vraag aan de orde te stellen, is een uitspraak van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (OK) inzake Atlas Hotel B.V. (ECLI:NL:GHAMS:2022:2662). Daarin heeft de OK – niet voor het eerst overi-gens – duidelijk gemaakt dat een jaarrekening zonder voorafgaande besluitvorming binnen het bestuur niet kan worden gedeponeerd als ‘voorlopige jaarrekening’ bij de Kamer van Koophandel (KvK).
Enquêteprocedure
Eerst ga ik kort in op de enquêteprocedure en de gang van zaken die heeft geleid tot deze uitspraak over Atlas Hotel B.V. Het gaat hier om een zogenoemde enquêteprocedure, die kan worden gevoerd bij de OK. Dit kan zijn op verzoek van een aandeelhouder die ten minste 10 procent van de aandelen houdt, of er kan op verzoek van de rechtspersoon zelf (of soms zelfs het OM) een onderzoek worden gevraagd naar het beleid en de gang van zaken binnen (onder andere) een besloten vennootschap (hierna: BV). Daarvoor moeten er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid. Is dat het geval, dan kunnen er tevens (en dat gebeurt meestal ook) voorlopige voorzieningen worden getroffen. Vaak bestaan die voorzieningen uit het benoemen van een bestuurder of commissaris, al dan niet in combinatie met het schorsen van andere bestuurders of commissarissen. De bestuurder die door de OK wordt benoemd, krijgt doorgaans doorslaggevende zeggenschap. Soms worden er ook aandelen overgedragen aan een beheerder. Hoe verstrekkend dat kan zijn, is uitgebreid in het nieuws geweest betreffende Centric. Zo zijn er nog veel meer ondernemingen aan te wijzen waar een enquêteprocedure forse impact heeft gehad. De OK komt regelmatig in het nieuws, omdat de wetgever de OK verregaande bevoegdheden heeft gegeven om in te grijpen als de OK dat nodig acht. Daarom zijn enquêteprocedures de laatste jaren relatief populair geworden en vooral bij minderheidsaandeelhouders die het beleid aan de kaak willen stellen, niet zelden met succes. Vaak is het aandeelhouders niet zozeer te doen om een onderzoek en voorlopige voorzieningen, maar vooral om een ‘exit’ te forceren als er geen vertrouwen meer is in het bestuur of de meerderheidsaandeelhouder. Doorgaans staat echter het belang van de onderneming centraal. Als er sprake is van een 50/50-verhouding binnen bestuur en aandeelhouders, zit er soms niets anders op dan interventie te vragen bij de OK. Dit omdat een impasse in de besluitvorming en aansturing van een onderneming rechtstreeks haar continuïteit kan bedreigen. Die impasse was ook aan de orde bij Atlas Hotel B.V., van het gelijknamige hotel te Valkenburg.
Atlas hotel b.v
Wat was er aan de hand? Op 10 augustus 2021 had de OK een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken binnen de onderneming, en als onmiddellijke voorziening een bestuurder benoemd met beslissende stem en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid. Aanleiding was de gebrekkige wijze waarop het bestuur functioneerde. De ‘OK-bestuurder’ werd geconfronteerd met een conflict tussen de twee bestuurders/aandeelhouders (50/50). Vervolgens diende een van de aandeelhouders in het voorjaar van 2022 een nieuw verzoek in bij de OK, waarbij het doel is de OK-bestuurder te ontheffen uit zijn functie.
Een van de argumenten die de betreffende aandeelhouder naar voren bracht, is dat de OK-bestuurder sinds zijn aantreden geen bestuurs- of aandeelhoudersvergaderingen heeft belegd. Ook heeft deze de jaarrekening 2020 in december 2021 ‘voorlopig’ gedeponeerd, zonder dat er een bestuurs- of aandeelhoudersvergadering aan is voorafgegaan. Dit laatste punt is interessant, omdat er niet vaak een oordeel wordt gegeven over de status van een jaarrekening die wordt gedeponeerd als ‘voorlopige jaarrekening’.
Oordeel ondernemingskamer
De OK oordeelt kort over het deponeren van een voorlopige jaarrekening zonder een voorafgaande bestuursvergadering tot het opmaken, of een aandeelhoudersvergadering tot het vaststellen van de jaarrekening: “Dit is niet in overeenstemming met de wet en de statuten.” In de uitspraak is niet terug te lezen over welke regel van wet de OK het dan heeft. Twee regels die voor de hand liggen, zijn die in artikel 2:210 lid 1 BW, op grond waarvan de jaarrekening uiterlijk binnen tien maanden, namelijk vijf maanden plus de mogelijkheid van verlenging met vijf maanden door de algemene vergadering op grond van bijzondere omstandigheden, moet zijn opgemaakt, en artikel 2:394 lid 2 BW waarin wordt gesproken over het openbaar maken van de opgemaakte jaarrekening, als deze nog niet is vastgesteld.
Het is niet nieuw dat de OK kritisch is over gebreken in het besluitvormingsproces dat voorafgaat aan het tot stand komen van de jaarrekening. In de zaak Hepta G (2 mei 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1592) oordeelde de OK al dat het tijdens een bepaalde periode niet opmaken van jaarrekeningen een “ernstige en bestendige tekortkoming” is die het oordeel wanbeleid wettigt. Gebreken in het besluitvormingsproces dat moet leiden tot het tot stand komen van de jaarrekening (en de publicatie daarvan) kan dus reden zijn voor de OK om wanbeleid vast te stellen. Vooral in situaties waarin er intern ‘geruzie’ is tussen bestuurders of aandeelhouders komt het vaker voor dat een van de bestuurders zonder instemming van medebestuurders of aandeelhouders een jaarrekening deponeert, en daarbij soms zelfs vermeldt dat deze is vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders (terwijl dat dus niet zo is). In dergelijke conflictsituaties is er niet altijd eenvoudig een oplossing te bieden als de uiterste deponeringstermijn nadert (bij de ‘gewone’ BV: twaalf maanden na einde boekjaar). Het maakt bovendien uit hoeveel bestuurders er zijn. Zijn er bijvoorbeeld drie, en weigert één bestuurder medewerking, dan kunnen de andere bestuurders normaliter (tenzij de statuten iets anders bepalen) toch overgaan tot het bestuursbesluit tot het opmaken van de jaarrekening en vervolgens deponeren. Daarom is het ook belangrijk het ondertekenen van de jaarrekening en het opmaken daarvan niet over één kam te scheren.Of er is voldaan aan de deponeringsplicht als een jaarrekening ‘voorlopig’ wordt gedeponeerd bij de KvK zonder dat er een bestuursbesluit is, is overigens onzeker. In de rechtspraak wordt daarover tot op heden niet eenduidig gedacht. Er zijn al gevallen beslist waarin dat in het nadeel van een bestuurder is uitgepakt, maar de Hoge Raad heeft zich op dit specifieke punt nog niet uitgelaten. De wet lijkt uitdrukkelijk uit te gaan van de eis dat de jaarrekening moet zijn opgemaakt, dus het is hoe dan ook raadzaam dat zoveel mogelijk als uitgangspunt te nemen.
Tips voor de praktijk
Het is aan te bevelen scherp onderscheid te maken tussen de verschillende fases van het tot stand komen van de jaarrekening. Het gebruik van het (niet-wettelijke) begrip ‘voorlopige jaarrekening’ kan namelijk verwarring oproepen. Een leek zou de indruk kunnen krijgen dat het hier gaat om een conceptjaarrekening die de accountant heeft opgesteld. Dat is echter niet juist. Een dergelijke conceptjaarrekening zou in dat geval in wettelijke zin geen status hebben, anders dan dat het een product is van de overeenkomst van opdracht (doorgaans een samenstelopdracht) tussen de accountant en de BV als opdrachtgever. Wettelijk heeft dit concept verder geen status voordat het bestuur het opmaakbesluit neemt. Het ondertekenen van de jaarrekening door het bestuur is een wettelijke verplichting die losstaat van het opmaakbesluit. Dit kan en mag samenvallen, maar dat hoeft niet. De les van de jurisprudentie die hierboven is aangehaald, is dat het deponeren van een jaarrekening zonder bestuursbesluit in strijd is met de wet. In veel situaties kraait er vermoedelijk geen haan naar als dit het geval is, maar als er interne conflicten ontstaan die verband houden met de jaarrekening kan het ineens hoog oplopen. Vaak gaat het dan om situaties waarin de vraag rijst of bepaalde kosten van een aandeelhouder/bestuurder wel of niet terecht zijn doorbelast aan de BV.
In dit verband is het nog van belang dat de KvK tot voor kort op haar website heeft uitgelegd dat in het geval dat de jaarrekening niet “tijdig is vastgesteld” de voorlopige jaarrekening moet worden gedeponeerd. Mogelijk heeft dit bijgedragen aan de praktijk van het ‘voorlopig’ deponeren van wat in feite slechts conceptjaarrekeningen zijn waaraan geen besluitvorming binnen het bestuur is voorafgegaan. Inmiddels (in 2022) is de tekst op de website van de KvK aangepast en wordt er gesproken over het deponeren van de niet-vastgestelde jaarrekening. Dit is een stap in de goede richting, alleen ontbreekt de toevoeging dat de jaarrekening wel moet zijn opgemaakt door het bestuur. Een goedbedoelende lezer zou de aanwijzing van de KvK zo kunnen opvatten dat een jaarrekening die is samengesteld door een accountant zou kunnen volstaan. De jurisprudentie die hiervoor is aangehaald laat zien dat dit onjuist is.
Tom Teggelaar is advocaat Vennootschapsrecht, M&A en Corporate Litigation bij Poelmann van den Broek Advocaten en docent jaarrekeningrecht bij SRA en CPO.
Deze bijdrage komt uit de AV-Top 50. Dit magazine is verschenen in december 2023. Zie: https://www.accountancyvanmorgen.nl/kennisdoc/av3-2023-AV-TOP50/
Geef een reactie