De A-G, die altijd een conclusie uitbrengt voordat de Hoge Raad zich over een zaak buigt, verdiepte zicj in het begrip ‘financiële verwevenheid’ voor de vorming van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is bij aandelenvennootschappen sprake van financiële verwevenheid als de meerderheid van de aandelen en de daaraan verbonden zeggenschap rechtstreeks of middellijk in dezelfde handen is. In de zaak die voorligt bij de hoogste rechter is sprake van een belang van 50% van de aandelen en de daaraan verbonden juridische zeggenschap. De rechtbank en het gerechtshof hebben daarom eerder geoordeeld dat er geen sprake is van financiële verwevenheid.
Hof EU: nauwe band vereist geen ondergeschiktheid
De advocaat-generaal (A-G) vindt echter dat deze opvatting niet meer actueel is in verband met een arrest van het Europese Hof van Justitie uit 2022. Daarin wordt geoordeeld dat het begrip ‘nauwe financiële banden’ een unierechtelijk begrip is – dus geldig voor alle EU-lidstaten. Dat er een nauwe band moet zijn binnen een fiscale eenheid, moet niet zodanig worden opgevat dat de vorming van een fiscale eenheid is beperkt tot entiteiten die zich in een verhouding van ondergeschiktheid bevinden. Dat een aandeelhouder een meerderheidsbelang heeft, is niet meteen hetzelfde als de meerderheid van de stemrechten hebben, zo oordeelde het hof.
Wil opleggen geeft doorslag
Op grond van die maatstaf vindt A-G Ettema dat het huidige criterium voor financiële verwevenheid zoals geformuleerd door de Hoge Raad te streng is. Niet de meerderheid van de aandelen is doorslaggevend, maar de mate waarin de stem van de aandeelhouder de doorslag geeft. ‘De A-G komt tot de slotsom dat buiten redelijke twijfel de conclusie kan worden getrokken dat sprake is van de vereiste financiële band tussen een (rechts)persoon die 50% van de aandelen in een andere entiteit in handen heeft en die andere entiteit, indien die (rechts)persoon in staat is zijn wil op te leggen aan de andere entiteit’.
Volgens de Europese btw-richtlijn mogen zelfstandige entiteiten voor de omzetbelasting worden aangemerkt als één belastingplichtige, oftewel een fiscale eenheid. Die personen moeten dan financieel, economisch en organisatorisch nauw met elkaar zijn verbonden. In Nederland is die voorwaarde vertaald als ‘in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig verweven, dat zij een eenheid vormen’.
Elk 50% aandeelhouder
De beoordeling van die verwevenheid werd aangekaart door een BV die personeel ter beschikking stelt aan twee andere bedrijven. De BV is in handen van twee personen, die elk 50% van de aandelen hebben. De BV wil een fiscale eenheid vormen met een van de twee aandeelhouders en doet als zodanig btw-aangifte. De fiscus onderzoekt in 2016 de aangiften omzetbelasting over 2013 en legt een naheffingsaanslag op: er is geen sprake van een meerderheidsbelang, dus kan er geen fiscale eenheid worden gevormd.
En dat is dus te streng, concludeert de A-G met het Europese arrest in de hand: dan kan het vereiste van de meerderheid van de stemrechten immers niet meer als voorwaarde worden gesteld naast het vereiste inzake een meerderheidsbelang. Dat de betrokken aandeelhouder zijn wil kan opleggen aan de vennootschap, is volgens de A-G voldoende aangetoond, onder meer met de afspraak dat de tweede aandeelhouder met ingang van 2013 niet meer zou meedelen in de winst en geen zeggenschap meer zou hebben in de onderneming.
Waar ken ik dat ook alweer van? ” en die andere entiteit, (lees: werkgever) … in staat is zijn wil op te leggen aan de andere entiteit’.(lees: werknemer) “. Zie het dus maar als een voorbode voor weer een meer dan langdurig grijs gebied zoals we al een jaar of acht kennen bij de DBA. Anderzijds: het is natuurlijk ook voer voor de fiscalisten.