door Misha Hofland
Die opnames moeten het betoog ondersteunen dat twee accountants van de AFM onjuiste en misleidende standpunten hebben ingenomen. Dat zou zijn gebeurd tijdens gerechtelijke procedures over een last onder dwangsom die de AFM eind 2020 oplegde, wegens het onvolledig informeren van beleggers die via obligaties geld staken in Braziliaans vastgoed. Waarderingen waren volgens de AFM ruim € 31 miljoen te hoog. In de jaarrekening van vastgoeddochter MEFI van Momentum zouden daardoor het eigen vermogen €31,7 miljoen en de omzet €3,1 miljoen te hoog zijn vermeld. Ook werd volgens de toezichthouder onjuiste informatie aan beleggers verstrekt over positieve operationele kasstromen in Brazilië. Met die misleiding was volgens de AFM de Wet Handhaving Consumentenbescherming (WHC) overtreden.
Momentum Capital is het daar hartgrondig mee oneens en probeert via gerechtelijke procedures alsnog gelijk te krijgen. De schade is namelijk groot, stelt de investeringsmaatschappij: zeker €10 miljoen. Het stempel van misleiding van beleggers drukt zwaar op het fonds, zegt Van Rheenen. De Rotterdamse rechtbank en in hoger beroep het CBb gaven de AFM in een bestuursrechtelijke procedure grotendeels gelijk. MC spande daarna een procedure tegen de eigen vastgoeddochter MEFI aan bij de Ondernemingskamer (OK), om zo een oordeel te krijgen over enkele verslaggevingstechnische aspecten van het geschil met de toezichthouder. Daarbij ging het onder andere over de vraag of de Braziliaanse vastgoedactiviteiten in de jaarrekeningen van 2017 en 2018 moeten worden aangemerkt als participaties of als deelnemingen met invloed van betekenis, en daarmee tegen de actuele waarde of de lagere nettovermogenswaarde moeten worden gewaardeerd. Voor het antwoord daarop weegt het zwaar of er bij belangen sprake is van een exitstrategie van de investeerder, en of er invloed is op beleidsbeslissingen.
De OK oordeelde vorig jaar dat de Braziliaanse belangen in de jaarrekening 2021 van MEFI terecht als participaties zijn gerubriceerd. MC ziet de uitspraak als een overwinning, en wijst er op dat het een oordeel betreft van onder andere enkele gezaghebbende hoogleraren accountancy. Maar de AFM blijft erbij dat de last onder dwangsom terecht is opgelegd. Bij de OK-procedure kon de toezichthouder naar eigen zeggen om wetgevingstechnische redenen geen inbreng leveren. Was dat wel zo geweest, dan zou er volgens de AFM waarschijnlijk anders zijn geoordeeld. De OK oordeelt alleen over wat er door procespartijen wordt voorgelegd, en zodoende zou het oordeel van die rechterlijke instantie een veel beperktere scope hebben dan dat van de bestuursrechter.
Er loopt nog een herzieningsprocedure over de last onder dwangsom. De Accountantskamer buigt zich daarnaast nu over de vraag of twee bij de AFM werkzame RA’s fouten hebben gemaakt. De ene accountant is Technical Expert Financial Reporting bij de toezichthouder, de andere Senior Toezichthouder Accountantsorganisaties. De twee waren binnen de organisatie verantwoordelijk voor het AFM-besluit om de last onder dwangsom op te leggen. Een spannende dag voor de AFM en de betrokken accountants, die het normaal gesproken gewend zijn om juist het handelen van anderen onder de loep te nemen.
Het gaat vandaag niet om het overdoen van de eerdere gerechtelijke uitspraken, benadrukken beide partijen vrijdag tijdens de zitting. Het individuele handelen van de AFM-accountants moet centraal staan, betogen MC-advocaten Lars in ’t Veld en Steven Hijink. De AFM zelf is daar volgens hen niet erg van doordrongen, getuige een omstreden brief die AFM-voorzitter Laura van Geest kort voor de zitting aan de Accountantskamer stuurde. Van Geest sprak daarin haar steun uit voor de twee accountants, en stelde dat zij hun werk goed hebben gedaan. “Die brief nemen we voor kennisgeving aan”, benadrukt voorzitter Sandra Schreuder vrijdag aan het begin van de zitting. De Accountantskamer maakt een zelfstandige afweging over het handelen van de individuele accountants langs de meetlat van de beroepsregels, maakt Schreuder meteen duidelijk.
Toch ontkomen de betrokkenen er ook in de Zwolse rechtszaal vrijdag niet aan om het vaak en lang over de eerdere gerechtelijke procedures te hebben. Logisch ook, want de twee beklaagde accountants zouden volgens Momentum Capital onjuiste en misleidende standpunten hebben ingenomen tijdens die procedures. “De fouten die betrokkenen hebben gemaakt zijn heel basaal, terwijl de gevolgen van die fouten enorm zijn”, spreekt advocaat Hijink. “Betrokkenen hebben 90% van het grondbezit van UNPHP, waarin Momentum participeert, niet meegeteld. Zij hebben ruim twee derde van de kasstromen waarop Momentum aanspraak maakt genegeerd. En zij hebben ongefundeerd een verlaging van de schuldenlast van MEFI geframed als onttrekking.” In de gesprekken voorafgaand aan het opleggen van de last onder dwangsom toonden de accountants van de AFM zich volgens Van Rheenen vooringenomen, en werd er weinig gedaan met de door MC verstrekte informatie over het grondbezit van de Braziliaanse activiteiten. De twee accountants hadden volgens MC bovendien actie moeten ondernemen na het oordeel van de OK en vereenzelvigden zich teveel met hun werkgever. Van interne discussie en overleg over de kwestie werd volgens hen niets vastgelegd, of in elk geval niets aan de wederpartij overlegd. Allemaal overtredingen van de Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA), voert MC aan.
Met de actie om dat betoog met transcripties van geheime opnames te ondersteunen wekt de investeerder vrijdag ogenschijnlijk niet al teveel sympathie op bij de Accountantskamer. De zitting in hoger beroep bij het CBb vond op verzoek van MC zelf achter gesloten deuren plaats, omdat anders het opleggen van de last onder dwangsom bekend zou worden. Maar Van Rheenen maakte daar op eigen initiatief en zonder overleg met zijn advocaten of toestemming van het CBb opnames van, blijkt vrijdag bij de Accountantskamer. “Ik wist niet dat het niet mocht”, reageert Martijn van Rheenen. “Ik was geschrokken van de weergave van de zitting bij de rechtbank. Mijn vermoeden kwam uit dat er boude stellingen werden ingenomen over het grondbezit, dat werd geminimaliseerd tot enkele tientallen hectares. Ze (de twee AFM-accountants, red.) wilden daarover ook het gesprek niet echt aangaan. Toen het zo verkeerd ging in Rotterdam ben ik gesprekken en de zitting gaan vastleggen, ook omdat ik doorhad dat hij (een van de accountants, red.) niet de waarheid sprak.” Was het proces-verbaal bij het oordeel van de rechtbank dan onjuist of misleidend, vraagt een van de leden van de Accountantskamer vrijdag halverwege de zitting. Zover durven de advocaten van MC niet te gaan, “maar wel onvolledig.”
De Accountantskamer moet zich nu onder andere gaan buigen over de vraag of het de heimelijk gemaakte geluidsopnames van Van Rheenen wel of niet in de oordeelsvorming mee kan nemen. Wat de AFM betreft zou dat niet moeten, stelt Pels Rijcken-advocate Marije Batting namens haar cliënten. “Ik voel me in mijn privacy aangetast”, zegt een van de RA’s daarover. Batting herhaalt vrijdag in een uitvoerig betoog dat de twee accountants niets verkeerd hebben gedaan. Nieuwe informatie over de Braziliaanse activiteiten waar MC mee op de proppen kwam zou steeds zorgvuldig zijn onderzocht, maar uiteindelijk simpelweg niets af hebben gedaan aan het oordeel dat er sprake was van misleiding door MC. En tijdens de procedures bij de rechtbank en het CBb is op geen enkele manier sprake geweest van het verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie, stellen de accountants. Van een exitstrategie bij de Braziliaanse activiteiten is de AFM niets gebleken, en ook anderszins was er geen reden om te twijfelen aan het oordeel dat er sprake was van een deelneming met invloed van betekenis. “We hebben ons ook niet per se blindgestaard op de waarderingsgrondslag”, licht een van de RA’s toe. “Het ging er om dat de waarde linksom of rechtsom gewoon te hoog was.” Van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen is volgens de AFM-accountants* dan ook op geen enkele manier sprake. Batting: “Betrokkenen is er alles aan gelegen om geen misverstanden bij uw Accountantskamer te laten ontstaan over de zorgvuldigheid, deskundigheid, en objectieve mindset waarmee zij te werk zijn gegaan.”
De Accountantskamer streeft er naar om binnen 12 weken uitspraak te doen.
* In een eerdere versie van dit bericht stond hier ‘de AFM’. Hoewel dit inderdaad ook het standpunt van de AFM is hebben we dit aangepast naar ‘de AFM-accountants’, omdat dat in dit verband gepaster is.
AFM was extra streng omdat ze eerder bij een Braziliaans teakfonds 12.000 particuliere beleggers in de steek lieten: de bewaarstichting had percelen niet in bezit, terwijl er jarenlang een stille toezichthouder zat.
Geheime opnames (pas) tijdens de zitting proberen in te brengen in de procedure is natuurlijk onbespreekbaar, ook als je verlof vraagt is het in strijd met een goede procesorde. De zaak is op dit moment nogal troebel geworden: de AFM is geen partij maar mengt zich wel in de discussie, MC heeft met name een probleem met de AFM en wil schadevergoeding maar richt haar pijlen op de accountants. De Landsadvocaat staat de accountants bij terwijl de belangen van de accountants niet parallel lopen met die van de AFM. En het kan zijn dat tuchtklacht ongegrond is maar de AFM toch fout zat en andersom, dat de tuchklacht gegrond is maar de AFM niet fout zat. Wat in ieder geval onbegrijpelijk is, is dat de AFM niet zelf naar de Ondernemingskamer is gestapt, die is daar nu juist voor ingesteld, ook dat staat los van de tuchtklacht, de aangesproken accountants zijn de AFM niet. Hoe dan ook, de accountantskamer zal niet de laatste instantie zijn die haar licht laat schijnen over deze kwestie.