Het concernonderdeel is een Nederlandse rechtspersoon en daarmee is niet relevant of binnen deze rechtspersoon sprake is van loon in Nederland. De rechtbank ziet ook geen aanleiding voor gelijkstelling van het concernonderdeel met een in het buitenland gevestigde rechtspersoon. Bovendien volgt de rechtbank de 12 BV’s die de zaak aanspanden niet in het betoog dat het UWV ten onrechte is uitgegaan van de accountantsverklaring waarin de volledige omzet van het concernonderdeel is meegerekend, terwijl het UWV wist dat de BV’s deze verklaring in twijfel trokken.
NOW-aanvraag
De BV’s hadden in augustus 2020 aanvragen ingediend om verlening van een tegemoetkoming in de loonkosten als bedoeld in de NOW-2, vanwege een verwacht omzetverlies van 24%. Het UWV verleende de bedrijven(groep) een tegemoetkoming vanwege een verwacht omzetverlies over de periode van juli 2020 tot en met oktober 2020 (de meetperiode) en betaalde een voorschot. Het UWV stelde het werkelijke omzetverlies vast op 22% en bepaalde dat de BV’s bedragen nabetaald krijgen of dienen terug te betalen.
Rechtszaak
De BV’s stapten daarop naar de bestuursrechter. Daar voeren de bedrijven onder meer aan dat de omzet van een concernonderdeel ten onrechte is meegenomen in de bepaling van de omzetdaling. Volgens de bedrijven is het concernonderdeel een Nederlandse rechtspersoon, maar heeft zij nagenoeg geen activiteiten in Nederland en worden de operationele activiteiten van deze entiteit uitgevoerd door de vaste inrichting in Cuba. De activiteiten van het Nederlandse deel van deze vennootschap bestaan enkel uit het financieren van de vaste inrichting in Cuba en algemeen management. De BV’s stellen dat het concernonderdeel geen salarissen in Nederland uitkeert aan werknemers en dat geen sprake is van SV-loon in Nederland. Volgens de BV’s komt het concernonderdeel niet in aanmerking voor een subsidie op grond van de NOW-2, omdat geen sprake is van SV-loon, terwijl haar omzet wel wordt meegerekend bij de vaststelling van de omzetdaling, wat leidt tot een lagere omzetdaling en een lagere subsidie.
Omzetdaling op concernniveau
Volgens de bedrijven is dit niet in overeenstemming met de bedoeling van de wet. Ze stellen dat uit de toelichting op artikel 6, zevende lid, van de NOW-2 blijkt dat indien de band met Nederland dermate klein is, het niet in de rede ligt om de omzetdaling mede te berekenen op de omzet van een dergelijk concernonderdeel. De omzet van het concernonderdeel dient volgens de BV’s alleen al om die reden niet te worden meegenomen. De bedrijven wijzen op de toelichting op de NOW-1 en NOW-2 voor wat betreft de omzetdaling op concernniveau en de toelichting op de NOW-3 waar ten opzichte van de voorgaande noodmaatregelen een nadere definitie wordt gegeven van het begrip omzetdaling.
SV-loon
Volgens de BV’s is het de bedoeling van de wetgever geweest om, als sprake is van een concern, enkel de omzet van werkmaatschappijen met SV-loon in Nederland mee te rekenen bij het bepalen van de omzetdaling en dient het concernonderdeel buiten beschouwing te worden gelaten omdat zij geen SV-loon in Nederland heeft. Gelet op het doel van de NOW-2 dient de omzetdaling van het concernonderdeel niet te worden meegenomen in de berekening van de omzetdaling op groepsniveau. De bestreden besluiten zijn volgens de BV’s in strijd met het evenredigheidsbeginsel, niet geschikt om het doel van de NOW2 te bewerkstelligen, evident niet evenwichtig en ook niet noodzakelijk. Ze stellen dat het concernonderdeel gelijkgesteld dient te worden met een buitenlandse rechtspersoon die geen SVloon betaalt. Tot slot stellen de BV’s dat sprake is van strijd met het zorgvuldigheids-, motiverings- en fair play beginsel, ook ontbreekt een belangenafweging.
Oordeel
Het geschil spitst zich toe op de vraag of de omzet van het concernonderdeel in de berekening van de omzetdaling moet worden betrokken.
De rechtbank volgt de BV’s niet in het betoog dat het UWV ten onrechte is uitgegaan van de accountantsverklaring waarin de volledige omzet van het concernonderdeel is meegerekend, terwijl het UWV wist dat de BV’s deze verklaring in twijfel trokken. Op grond van artikel 16, eerste lid, en artikel 18, tweede lid, onder c, van de NOW-2 dient bij de aanvraag van de vaststelling een accountantsverklaring te worden meegezonden. De BV’s hebben bij de aanvragen een goedkeurende accountantsverklaring ingediend. Het UWV heeft in het verweerschrift erop gewezen dat de accountant heeft beslist dat de omzet van het concernonderdeel moet worden meegenomen, dat het UWV in beginsel de conclusies uit de overgelegde accountantsverklaring volgt en vertrouwt op de juistheid van de verklaring. Het UWV toetst deze verklaring marginaal en stelt dat daarbij niet is gebleken van onjuistheden. Ter zitting heeft het UWV verklaard dat het UWV zelf niet de expertise bezit om de accountantsverklaring uitgebreid te toetsen. Naar het oordeel van de rechtbank mocht het UWV daarom uitgaan van de door de BV’s overgelegde accountantsverklaring.
Nederlandse rechtspersoon
In artikel 6, zevende lid, van de NOW-2 is onder meer bepaald dat voor de bepaling van de omzetdaling de Nederlandse rechtspersonen en vennootschappen in aanmerking worden genomen, alsmede buitenlandse rechtspersonen en vennootschappen met loon in Nederland. De rechtbank volgt de BV’s niet in hun standpunt dat het concernonderdeel niet mee dient te tellen in de berekening van het omzetverlies. Het concernonderdeel is een Nederlandse rechtspersoon en daarmee is niet relevant of binnen deze rechtspersoon sprake is van loon in Nederland. De verwijzing van de BV’s naar de (beperkte) band met Nederland, slaagt ook niet. In de toelichting bij artikel 6, zesde en zevende lid, van de NOW-2 is overwogen: “In de derde zin van het zevende lid komt een beperking op het voorgaande tot uiting. Indien er sprake is concernonderdelen die geen in Nederland gevestigde rechtspersonen of vennootschappen zijn en tevens geen in Nederland verzekerd SV-loon hebben, is de band met Nederland dermate klein dat het niet in de rede ligt om de omzetdaling mede te berekenen op de omzet van een dergelijk concernonderdeel. Nederlandse rechtspersonen of natuurlijke personen dienen altijd te worden meegeteld.” Hieruit volgt dat de in de toelichting genoemde uitzondering ziet op niet in Nederland gevestigde rechtspersonen die tevens geen in Nederland verzekerd SV-loon hebben. Nu het concernonderdeel een Nederlandse rechtspersoon is voldoet zij niet aan de voorwaarden op grond waarvan haar omzet buiten toepassing dient te blijven.
Geen gelijkstelling
De rechtbank ziet ook geen aanleiding voor gelijkstelling van het concernonderdeel met een in het buitenland gevestigde rechtspersoon. De BV’s maken weliswaar onderscheid binnen de onderneming tussen de vaste inrichting in Cuba en het Nederlandse deel, er blijft echter nog steeds sprake van een in Nederland gevestigde rechtspersoon. Overigens blijkt uit de jaarrekening van 2020 dat het concernonderdeel omzet en winst heeft gemaakt en (ook) in Nederland belasting afdraagt. Gelet hierop en gelet op de toelichting die de BV’s hebben gegeven ten aanzien van de activiteiten van het Nederlandse deel van de vennootschap blijkt van een zodanige verwevenheid met Nederland dat het concernonderdeel niet als buitenlandse entiteit kan worden beschouwd. Het UWV heeft daarom terecht de omzet van het concernonderdeel bij de berekening van de omzetdaling van het concern betrokken, oordeelt de bestuursrechter.
Dus een accountant heeft een verklaring afgegeven waar de bestuurders van de desbetreffende vennootschap het niet mee eens waren? Zij geven aan dat het concernbegrip niet juist is toegepast en desondanks heeft de accountant zijn verklaring afgegeven.. interessant hoe dit proces is verlopen.