Eén van die risico’s hebben we al behandeld in het eerste gezamenlijke artikel van Aeternus en VDB Advocaten, waarin we het belang van een duidelijke opdrachtbevestiging bespraken. In dit artikel bespreken we drie praktijkvoorbeelden van situaties waarin de schending van de zorgplicht een rol speelde. Bij elk voorbeeld geven we een tip mee om dergelijke situaties te vermijden.
Praktijkvoorbeeld 1: Onjuiste advisering
Partij A verkoopt de aandelen die zij bezit in Bedrijf X aan Partij B (de koper). Partij B heeft nog een schuld aan Bedrijf X, vastgelegd in een door een belastingadviseur opgestelde geldleningsovereenkomst. De adviseur vertegenwoordigt zowel Partij A als Bedrijf X. In de overeenkomst wordt de DGA van Partij B hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de terugbetaling van de lening en is het de bedoeling dat de DGA een borgstelling afgeeft. Echter, de echtgenote van de DGA ondertekent de borgstelling niet (art. 1:88 lid 1 sub c BW), waardoor deze vernietigbaar is. Wanneer Partij B de lening niet terugbetaalt en wordt geliquideerd, kan Bedrijf X de borgstelling niet succesvol inroepen. Bedrijf X en Partij A verwijten de adviseur dat hij het vereiste van medeondertekening over het hoofd heeft gezien, wat resulteert in een aansprakelijkstelling.
De adviseur wordt verweten dat hij niet als redelijk bekwaam adviseur heeft gehandeld en daarmee niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen. De klant mocht verwachten dat de adviseur op de hoogte was van de wettelijke eisen rondom een borgstelling. Zeker wanneer de adviseur zelf de overeenkomst opstelt, is het van belang dat deze kennis aanwezig is. Indien de adviseur deze kennis niet had, had hij dit met de klant moeten bespreken en een specialist moeten inschakelen.
Tip: ‘Schoenmaker, blijf bij je leest’ is hier van toepassing. Het opstellen van documenten waarvoor de adviseur niet de juiste expertise heeft, kan tot cruciale fouten leiden. Laat dergelijke documenten controleren door een specialist of signaleer tijdig dat externe expertise nodig is.
Praktijkvoorbeeld 2: Financiële positie van de koper
Twee zakenpartners houden gezamenlijk de helft van de aandelen in verschillende vennootschappen. Partij X wil Partij Y uitkopen en komen, mede op basis van jaarrekeningen, een koopprijs van € 350.000 overeen. Partij X moet deze aankoop financieren via een externe partij. De adviseur adviseert een waarderingsrapport te laten opstellen. Dit rapport toont verschillende waarderingen, waaronder een lagere van € 100.000. De lagere waardering leidt niet tot aanpassing van de koopprijs. De financiering wordt verstrekt en de transactie voltooid, maar Partij X komt in de problemen met de terugbetaling. Hij stelt de adviseur aansprakelijk, omdat deze hem niet had gewaarschuwd voor het financieringsrisico op basis van de lagere waardering.
De adviseur wordt verweten dat hij had moeten waarschuwen voor de risico’s en had moeten doorverwijzen naar de boekhouder om de draagkracht van Partij X opnieuw te beoordelen.
Tip: De waarschuwingsplicht is een veelvoorkomende valkuil voor adviseurs. Het is lastig om vast te stellen wanneer en hoe ver deze plicht reikt, omdat dit altijd van de specifieke omstandigheden afhangt. Dit voorbeeld onderstreept het belang van eerder een keer te veel waarschuwen dan te weinig.
Praktijkvoorbeeld 3: Ondeugdelijk waarderingsrapport
Dit praktijkvoorbeeld is gebaseerd op een recent arrest van het Gerechtshof Amsterdam. Een advieskantoor stelde een indicatief waarderingsrapport op voor het uittreden van een minderheidsaandeelhouder. De opdrachtgevers verweten het kantoor zowel formele als inhoudelijke fouten, waaronder:
- Onzorgvuldige waardering door de Register Valuator (RV);
- Het niet naleven van professionele basisnormen;
- Het onder druk aanpassen van het rapport;
- Willekeurige normalisatie van juridische kosten en onterechte eliminatie van personeelskosten.
Deze verwijten werden gekoppeld aan de richtlijnen van het NiRV. Het hof oordeelde echter dat deze richtlijnen aanbevelingen zijn en geen bindende regels. De opdracht zoals overeengekomen tussen de RV en de opdrachtgever is leidend. Er was geen sprake van schending van de opdracht.
Het hof benadrukte dat een indicatieve waardering geen exacte wetenschap is en afhankelijk is van afwegingen en keuzes van de RV. Zolang deze keuzes redelijk zijn, is er gehandeld in overeenstemming met de zorgvuldigheidsnorm. De opdrachtgevers werden in het ongelijk gesteld, en het advieskantoor kwam goed weg.
Tip: Het arrest maakt duidelijk dat een goede vastlegging van de opdracht essentieel is. ‘Doen wat je zegt en zeggen wat je doet’ is hierbij een waardevolle leidraad.
Bewust handelen en zorgplicht bij overnames
De zorgplicht van adviseurs in overnametrajecten kan niet genoeg benadrukt worden, zoals deze praktijkvoorbeelden aantonen. Het niet naleven van de zorgplicht kan leiden tot aanzienlijke aansprakelijkheidsrisico’s. Een duidelijke opdrachtbevestiging, het inschakelen van specialisten en een bewuste waarschuwingsplicht zijn cruciale stappen om problemen te vermijden.
Heeft u vragen over dit onderwerp of behoefte aan advies op maat? Bekijk de Aeternus M&A-inside pagina en kom in contact met onze ervaren M&A- en waarderingsspecialisten. Zij staan voor u klaar om u te ondersteunen bij overnametrajecten en andere complexe waarderings- en overname vraagstukken. Voor juridisch advies in dit kader kunt u terecht bij het gespecialiseerde team van VDB Advocaten.
Geef een reactie