Een bedrijfstakpensioenfonds voert voor haar werknemers de pensioenregeling uit. Haar deelnemers zijn onder anderen werkzaam in de vleeswarenindustrie, de gemaksvoedingsindustrie, en vleesbewerkende industrie. De ontvangen premies worden door het fonds belegd en het fonds keert bij ouderdom of overlijden een pensioen uit. Het pensioen dat zo wordt opgebouwd is de optelsom van het aantal dienstjaren en het gemiddelde salaris. De pensioenregeling biedt de mogelijkheid voor indexatie en korting van pensioenen, afhankelijk van de dekkingsgraad en financiële situatie van het fonds.
Vanaf juni 2017 koopt het fonds diensten in bij een buitenlandse vermogensbeheerder. Voor de verleende vermogensbeheerdiensten ontvangt het fonds een factuur en voldoet in haar aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal 2018 de verlegde omzetbelasting. Vervolgens maakt het fonds bezwaar tegen de voldoening op aangifte. In de uitspraak op bezwaar vereent de inspecteur een gedeeltelijke teruggaaf waarbij het fonds voor het resterende gedeelte van de btw in beroep gaat bij de rechtbank Den Haag.
Geen vrijstelling voor vermogensbeheerdiensten
Het fonds neemt primair het standpunt in dat de vrijstelling van toepassing is omdat het beleggingsrisico van haar beleggingen immers berust bij de pensioendeelnemers. Het fonds is van mening dat zij vergeleken kan worden met een icbe en verwijst in dat kader onder andere naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 13 maart 2014. Subsidiair verzoekt het fonds de rechtbank prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie.
De inspecteur neemt het standpunt in dat de ingekochte vermogensbeheerdiensten niet onder de vrijstelling vallen. Hij verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 en is van mening dat het vermogen van het fonds niet als een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen in de zin van de vrijstelling is aan te merken.
De rechtbank overweegt dat op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten 3o van de Wet op de omzetbelasting 1968 van omzetbelasting is vrijgesteld het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens. De vrijstelling heeft met name tot doel beleggingen in effecten via beleggingsinstellingen voor beleggers te vergemakkelijken door de btw-kosten uit te sluiten. De vrijstelling zorgt ervoor dat het gemeenschappelijke btw-stelsel fiscaal neutraal is wat betreft de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen.
Geen sprake van vergelijking met icbe
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 december 20167 overwogen dat het risico dat deelnemers in een bedrijfstakpensioenfonds in de sector zorg en welzijn dragen van onvoldoende betekenis is om deze gelijk te stellen met het risico dat deelnemers van een icbe dragen. Hierbij heeft de Hoge Raad overwogen dat geen sprake is van met een icbe vergelijkbare instelling als de hoogte van de pensioenuitkeringen in beginsel niet bepaald wordt naar gelang de resultaten van de beleggingen van het fonds, doch naar gelang het aantal dienstjaren en het gemiddeld verdiende loon.
Met betrekking tot het primaire standpunt van het fonds overweegt de rechtbank dat de pensioenaanspraken van de deelnemers zijn gebaseerd op een uitkeringsovereenkomst. Dit is in de pensioenregeling van het fonds vormgegeven door middel van een middelloonregeling, waarbij de te zijner tijd uit te keren pensioenen gebaseerd zijn op het aantal dienstjaren en het (gemiddelde) salaris. Het opbouwpercentage voor de pensioenen kan per bedrijfstak verschillend zijn en jaarlijks fluctueren. De hoogte van dit jaarlijks vast te stellen opbouwpercentage is met name afhankelijk van de rekenrente. De beleggingsresultaten spelen hierbij geen doorslaggevende rol.
Dat het op basis van de uitkeringsovereenkomst mogelijk is dat onder omstandigheden de uitkering dan wel aanspraak van de pensioendeelnemer gekort dan wel geïndexeerd wordt, wijzigt naar het oordeel van de rechtbank het uitgangspunt van de pensioenregeling van het fonds niet. De pensioenregeling van het fonds is immers vormgegeven door middel van een middelloonregeling en gebaseerd op een uitkeringsovereenkomst. De door het fonds behaalde beleggingsresultaten zijn wel van enige invloed op het opbouwpercentage, de pensioenaanspraak en de -uitkering. Maar die invloed is niet dusdanig dat het fonds vergelijkbaar is met een icbe dan wel dat de deelnemers van het fonds op vergelijkbare wijze risico lopen als de deelnemers van een icbe.
Prejudiciële vragen aan Hof van Justitie
Het fonds verzoekt de rechtbank subsidiair prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie over de uitleg van de voorwaarde dat de deelnemers van een pensioenfonds beleggingsrisico moeten lopen om een pensioenfonds als icbe te kunnen aanmerken. Deze voorwaarde is naar de mening van het fonds onvoldoende ingevuld voor de Nederlandse situatie. Ook wijst het fonds erop dat de Hoge Raad in haar arrest nadere invulling geeft aan de Unierechtelijke voorwaarden door aanvullende voorwaarden toe te voegen.
De rechtbank ziet geen aanleiding om het Hof van Justitie te verzoeken een prejudiciële beslissing te nemen. De rechtbank acht zich in beginsel gebonden aan jurisprudentie van de Hoge Raad. In het arrest van de Hoge Raad is sprake van de omstandigheid dat de deelnemers in het pensioenfonds in enige mate positief en negatief beleggingsrisico liepen. Hieruit leidt de rechtbank af dat volgens het Hof van Justitie de omstandigheid, dat de uitkering in enige mate afhankelijk is van het beleggingsresultaat nog niet betekent dat wordt voldaan aan het criterium dat de pensioendeelnemers het beleggingsrisico dragen.
De wezenlijke verschillen tussen de pensioenregeling van het fonds en die van het arrest ATP brengen ook met zich dat de invulling die het btw-comité aan het begrip beleggingsrisico geeft, de rechtbank evenmin aanleiding geeft om een prejudiciële beslissing aan het Hof van Justitie te verzoeken. De stelling dat er tussen de verschillende lidstaten een verschil in interpretatie bestaat van de btw-vrijstelling in de Richtlijn heeft het fonds onvoldoende onderbouwd. Ook de stelling van het fonds dat er meerdere procedures bij de Nederlandse rechtbanken aanhangig zijn en haar belang in deze zaak heel groot is geven de rechtbank geen aanleiding om een prejudiciële beslissing aan het Hof van Justitie te verzoeken.
Omdat de rechtbank het beroep ongegrond verklaart stelt het fonds hoger beroep in bij het gerechtshof Den haag. Voor het hof is in geschil of het fonds is aan te merken als een ‘ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen’ in de zin van artikel 11, lid 1, onderdeel i, ten derde, van de Wet op de omzetbelasting 1968. Het geschil heeft nog slechts betrekking op het door het fonds voldane (resterende) bedrag aan verlegde omzetbelasting en spitst zich toe op de vraag of de pensioendeelnemers het beleggingsrisico dragen.
Verplichting om bij te storten niet doorslaggevend
Het standpunt van het fonds dat een bedrijfstakpensioenfonds wel en een ondernemingspensioenfonds geen ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen is, kan het hof als algemeen uitgangspunt niet volgen. Het fonds onderbouwt dit standpunt door erop te wijzen dat een ondernemer als werkgever een extra storting in het pensioenfonds kan doen, terwijl dit bij een bedrijfstakpensioenfonds praktisch onmogelijk is. De (on)mogelijkheid dat een onderneming als werkgever de al dan niet afdwingbare verplichting heeft om bij te storten in geval van financiële nood, beschouwt het hof niet als doorslaggevend.
Doorslaggevend is, naar het oordeel van het hof, of de deelnemers het beleggingsrisico dragen, in die zin dat het bedrag van de pensioenrechten en -uitkeringen in de eerste plaats afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen. Het hof overweegt dat het bedrag van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen dus niet in ruime mate vooraf kan worden bepaald op basis van het aantal dienstjaren bij de werkgever en het bedrag van het loon van elke deelnemer.
In het geval van het bedrijfstakpensioenfonds is het bedrag van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen wel in ruime mate vooraf bepaald op basis van het middelloon en het aantal dienstjaren. Indexatie of korting op pensioenen is slechts in beperkte mate en indirect afhankelijk van het beleggingsresultaat. Het feit dat het fonds in 2013 eenmalig de pensioenen heeft gekort, maakt dit niet anders.
Aanpassen premie
Het hof volgt de inspecteur in zijn analyse dat het fonds, gelet op de verschillen met DC-fondsen, niet vergelijkbaar is met een DC-fonds. Dat het fonds de premie kan aanpassen, is een aanwijzing dat geen sprake is van een daarmee vergelijkbaar fonds. Een DC- of premieregeling ontleent haar naam immers aan de vaste bijdrage die de deelnemer moet betalen. Op de pensioendatum wordt berekend hoeveel kapitaal is opgebouwd en hoe hoog het pensioen is dat daarvan kan worden ingekocht. Tussentijds heeft de deelnemer in een DC-fonds geen aanspraak.
Het fonds heeft de deelnemers een aanspraak en een pensioen vanaf een bepaalde leeftijd, gebaseerd op dienstjaren en het middelloon, toegekend. Naar het oordeel van het hof is dit een wezenlijk andere overeenkomst dan de soort overeenkomst die een fonds sluit dat door de Belastingdienst wel als een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen is gekwalificeerd. Dat uit het rapport van de actuaris volgt dat de aanspraak van deelnemers aan het fonds bij het bereiken van de pensioenleeftijd niet veel verschilt van het pensioenkapitaal (en dus het pensioen) van een deelnemer aan een DC-fonds, brengt het hof niet tot een andere uitkomst.
Het hof is tenslotte van oordeel dat vergelijkbaarheid met pensioenfondsen in andere lidstaten niet aan de orde is. Slechts een geslaagde vergelijking met door de betrokken lidstaat (Nederland) als ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen beschouwde pensioenfondsen kan het hof baten.
Het hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank dat het bedrijfstakpensioenfonds geen ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen is. De deelnemers dragen het beleggingsrisico niet primair, waardoor de btw-vrijstelling voor het beheer van het fondsvermogen niet van toepassing is. Het hoger beroep is ongegrond.
Gerechtshof Den Haag, ECLI:NL:GHDHA:2025:747
Geef een reactie