Geen winst uit onderneming behaald met halalreizen   

Tot dat oordeel komen zowel de rechtbank Noord-Holland als het gerechtshof Amsterdam.

Voor de jaren 2018 tot en met 2022 stelt een man in zijn aangiften IB/PVV dat hij een onderneming drijft, winst uit onderneming geniet en dat hij recht heeft op de ondernemersaftrek, meer in bijzonder de zelfstandigenaftrek en de startersaftrek. De man heeft zich als ondernemer ingeschreven bij de Kamer van Koophandel waarbij als activiteit “het organiseren van (thema) reizen” is vermeld. Daarnaast heeft de man een fulltime dienstbetrekking als ICT-er.

Omdat de man in zijn aangiften IB/PVV 2019, 2020 en 2021 negatieve winsten aangeeft waarbij geen omzet is behaald, corrigeert de inspecteur in 2019 de ondernemersaftrek en de MKB-winstvrijstelling. De winst over 2020 en 2021 wordt door de inspecteur vastgesteld op nihil. De man maakt bezwaar en als de bezwaren worden afgewezen gaat hij in beroep bij de rechtbank Noord-Holland. Nadat het beroep ongegrond wordt verklaard door de rechtbank gaat de man in hoger beroep bij het gerechtshof Amsterdam.

Niet voldaan aan urencriterium

Het hof overweegt dat voor de toepassing van de ondernemersfaciliteiten zoals startersaftrek, zelfstandigenaftrek en MKB-winstvrijstelling voldaan moet worden aan een aantal voorwaarden. Een van die voorwaarden is of wordt voldaan aan het urencriterium. De 1225 uren per jaar dienen onderbouwd te zijn met bijvoorbeeld een agenda, afsprakenboek, tickets en facturen van studiekosten. De man claimt dat hij meer dan 2000 uren aan zijn onderneming heeft besteed. Hoe hij daaraan is gekomen is voor het hof niet duidelijk geworden. Omdat de man daardoor niet voldoet aan het urencriterium heeft hij daarom geen recht  op de startersaftrek en de zelfstandigenaftrek.

Voor het hof staat het vast dat de inspecteur terecht heeft geconstateerd dat de activiteiten die de man verricht geen bron van inkomen vormen. Hierbij moet, objectief gezien, bij aanvang van de activiteiten in het startjaar redelijkerwijs kunnen worden verwacht dat de activiteiten in de nabije toekomst blijvend positieve resultaten zullen opleveren. De activiteiten hebben, naar het oordeel van het hof, vanaf het startjaar 2018 tot en met heden geen omzet opgeleverd, uitsluitend verliezen.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur geschonden?

Een andere vraag die in hoger beroep speelt is of de inspecteur de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden en of aan de man een navorderingsaanslag voor het jaar 2020 kon worden opgelegd. De man heeft sterk het vermoeden dat hij was opgenomen in de FSV. Uit het verslag van de hoorzitting in de bezwaarprocedure volgt volgens hem dat de keuze om zijn aangiften te controleren niet enkel gebaseerd is op objectieve criteria, maar ook op subjectieve. Hij acht het niet logisch dat zijn bedrijf doorgelicht wordt anders dan vanwege zijn nationaliteit, zijn niet-westerse achtergrond, geslacht, bezit en signalering uit de FSV.

Het hof vindt aannemelijk dat de aangiften van de man niet vanwege een discriminatoir criterium zijn gecontroleerd, maar op grond van objectieve en gerechtvaardigde redenen. Het hof heeft geen aanwijzing gevonden dat de nationaliteiten, de naam of de achtergrond van de man een rol hebben gespeeld bij de selectie van de aangiften van de man voor het stellen van nadere vragen. Naar het oordeel van het hof is er derhalve geen sprake van schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur door de inspecteur.

Geen nieuw feit, navordering toch mogelijk

Het hof is van oordeel dat voor het jaar 2020 de navorderingsaanslag terecht is opgelegd. De inspecteur stelde dat er op basis van de informatie die de man met hem heeft gedeeld sprake is van een nieuw feit, waardoor navordering is gerechtvaardigd. Het hof is van oordeel dat, gelet op alle informatie die tussen de man en de inspecteur is gewisseld met betrekking tot de aangifte 2019 ten aanzien van de door de man verrichte activiteiten, er voor het jaar 2020 geen sprake is van een nieuw feit in de zin van artikel 16, eerste lid, van de AWR.

Het hof overweegt dat de inspecteur geprobeerd heeft een blokkade aan te brengen in de geautomatiseerde afdoening van de aangifte IB/PVV 2020, waardoor deze aangifte niet automatisch zou worden afgedaan. Achteraf bezien bleek het te laat om nog een blokkade op te leggen en werd de aanslag automatisch opgelegd. Toen de inspecteur daar achter kwam heeft hij direct de man schriftelijk en per e-mail geïnformeerd dat er een onjuiste aanslag IB/PVV 2020 zou worden opgelegd. Deze aanslag had de man op dat moment echter al ontvangen.

Het hof is van oordeel dat er sprake is van een (kenbare) fout ten gevolge van de geautomatiseerde verwerking van de aangifte. Deze fout kan worden beschouwd als een fout in de zin van artikel 16, tweede lid, letter c, van de AWR. Omdat aan het 30% criterium wordt voldaan, is navordering op grond van dit artikel daarom mogelijk.

Wel deelname aan economisch verkeer, geen winstverwachting

Het hof bevestigt het oordeel van de rechtbank dat de man geen feiten en argumenten heeft aangedragen om aannemelijk te maken dat sprake is van winst uit onderneming. Uit wat de man heeft aangevoerd komt weliswaar naar voren dat hij deel heeft willen nemen aan het economische verkeer met het oogmerk daarmee winst te behalen. Maar naar het oordeel van het hof kon met de door de man verrichte activiteiten het behalen van winst redelijkerwijs niet worden verwacht.

Voor zover er sprake is van gemaakte kosten voor het opzetten van de onderneming bedroegen de door de man opgevoerde kosten in vijf jaar tijd ruim € 27.000,-. Het hof overweegt dat deze kosten niet nauwkeurig zijn gesubstantieerd en dat niet alle kosten, bijvoorbeeld de kosten voor de familiereis, volledig zijn toe te rekenen aan de ondernemingsactiviteiten. En dat de man, ondanks herhaald verzoek, nagenoeg geen bewijs heeft aangeleverd dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt.

Beperkt ondernemersrisico en geen debiteurenrisico

Ook staat het voor het hof vast dat de man slechts een relatief geringe investering in de onderneming gedaan maar dat onduidelijk is hoeveel die investering precies is geweest. Het hof begrijpt dat een banklening slechts voor een klein gedeelte is aangewend om kosten te betalen en dat deze lening al in 2021 volledig is afgelost. De man heeft slechts zeer beperkt ondernemersrisico gelopen en in het geheel geen debiteurenrisico. In geen van de jaren 2018 tot en met 2022 heeft de man enige omzet gegenereerd of winst gerealiseerd.

Hierop gelet heeft de man niet aannemelijk gemaakt dat hij met deze activiteiten in de toekomst duurzaam positieve voldoende resultaten gaat behalen en dat er sprake is van een objectieve voordeelsverwachting. Dit betekent dat de man geen winst uit onderneming heeft genoten en niet in aanmerking komt voor toepassing van de ondernemersaftrek.

Of de man al dan niet voldoet aan het urencriterium behoeft dan geen behandeling meer, aangezien er voor de toepassing van de ondernemersaftrek sprake moet zijn van werkzaamheden voor een of meer ondernemingen waaruit de man als ondernemer winst geniet.

Gerechtshof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2026:527