De lucratiefbelangregeling

1       Lucratief aandelenbelang

Een bezit van aandelen kwalificeert als ‘lucratief belang’ als het aandelen in een vennootschap betreft met een (geheel of ten dele) in aandelen verdeeld kapitaal, die verschillende soorten aandelen heeft, als het aandelen betreft van een soort:

1. die is achtergesteld bij andere soorten en het totale aandelenkapitaal van die achtergestelde soort minder is dan 10% van het totale aandelenkapitaal van de vennootschap, of
2. met een preferentie van tenminste 15% dividend per jaar

en als de voordelen, die met deze aandelen zijn verkregen, zoals moet worden aangenomen, mede een beloning beogen te zijn voor werkzaamheden van de belastingplichtige (of een met hem verbonden persoon).

De belastingheffing over lucratieve aandelen blijft niet beperkt tot werknemers. Ook adviseurs, werknemers van de investeerder en dergelijke kunnen onder deze Box 1‑heffing vallen.

De wetgever beoogt alleen bijzondere hefboomsituaties te bestrijden, zodat in het algemeen nog veel aandelenbelangen (met een te lage hefboom om als lucratief te kunnen worden aangemerkt) na eventuele afrekening over de aankoopkorting Box 1 verlaten en overgaan naar Box 3 (of Box 2 als er sprake is van een aanmerkelijk belang). Illustratief hiervoor is de volgende passage uit de wetsgeschiedenis:

‘Het voorgestelde eerste lid in verbinding met het tweede lid, onderdeel a, heeft betrekking op

‘hefboomsituaties’, zoals in het navolgende wordt beschreven. Vennootschappen plegen voor een deel met eigen vermogen en voor een deel met vreemd vermogen gefinancierd te worden. Bij private equity-fondsen die een (tussen)holding oprichten om als overnemende entiteit te fungeren is bij die entiteit het aandeel van het vreemd vermogen hoger dan gebruikelijk, zodat er een groter hefboomeffect, oftewel potentiële (over)winst, in verhouding tot het eigen vermogen voor de verschaffers van het eigen vermogen bereikt wordt. Vervolgens wordt getracht binnen het eigen vermogen, bijvoorbeeld door middel van meer soorten aandelen, opnieuw een (extra) hefboomeffect te creëren voor een heel beperkt deel van dat eigen vermogen. Het laatstgenoemde deel van het eigen vermogen deelt volledig in de ‘overwinst’, zijnde de winst die resteert nadat de renteverplichtingen zijn voldaan en ‘reguliere’ dividenden zijn uitgekeerd. Degenen die werkzaamheden ten behoeve van de private equity-fondsen verrichten, delen mee in dit lucratieve deel van het eigen vermogen van de (tussen)holding. Het meer dan evenredig delen in de overwinst in de bovenbedoelde zin is in de wettekst tot uitdrukking gebracht doordat het moet gaan om:

1. verschillende soorten aandelen
2. waarbij de ‘lucratieve’ soort is achtergesteld bij andere soorten en
3. deze soort maximaal 10% van het totale aandelenkapitaal van de vennootschap bedraagt.

 

Het is ook mogelijk dat in andere situaties dan die worden bestreken door de bovenstaande drie criteria hefboomeffecten kunnen worden bereikt die vergelijkbaar zijn met de hierna weergegeven voorbeelden, door te werken met extreme verhoudingen tussen eigen en vreemd vermogen. Als in de praktijk zou blijken dat daarop wordt ingespeeld, zal niet worden geaarzeld om met aanvullende regelgeving te komen.’

 

Het onder letter a) vermelde percentage van 10% ziet op het geplaatste kapitaal. Een dergelijk formeel criterium kan uitlokken dat managers de ‘goede’ kant van de grens gaan opzoeken (bijvoorbeeld 11%), al dan niet in combinatie met een (hoge) agiostorting op de preferente aandelen.

De wetgever heeft beoogd de voorziene ontwijking door middel van andere vermogensrechten de pas af te snijden door de tekst ruim te formuleren, alle vermogensrechten die, gelet op de feiten en omstandigheden, economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn, vallen onder de regeling.

De wetgever heeft met de volgende voorbeelden geïllustreerd welke gevallen op basis van deze tekst ook als lucratief belang worden aangemerkt:

 

Voorbeeld 1 wetgever:

‘Voorbeeld van een Strip, vallend onder een lucratief belang:

 

Het aandelenkapitaal van een overnamevennootschap is verdeeld in twee soorten aandelen. De eerste soort aandelen heeft recht op 14,5% cumulatief preferent dividend per jaar en de tweede soort aandelen is daarop achtergesteld, maar deelt volledig in de overwinst van de vennootschap. Van de eerste soort is € 19.000.000 geplaatst en van de tweede soort is € 1.000.000 geplaatst. Beide soorten zijn geplaatst bij een Luxemburgse dochter van het private equity-huis.

 

Daarnaast is er een achtergestelde lening van € 50.000.000 tegen een ‑ niet-marktconforme ‑ rente van 5% van een Nederlandse dochter van het private equity-huis. Tot slot zijn er leningen van derden met een marktconforme rente van 8% voor een bedrag van € 500.000.000.

 

Het hogere management van de (overgenomen) vennootschap krijgt de mogelijkheid om onder dezelfde voorwaarden als de Luxemburgse dochter van het private equity-huis deel te nemen. Het betreft een zogenaamde Strip, waarbij voor € 100.000 deelgenomen wordt in het geplaatste aandelenkapitaal (voor € 95.000 in het cumulatieve preferente aandelenkapitaal en voor € 5.000 in het gewone aandelenkapitaal).

 

Het hefboomeffect is hierbij vergelijkbaar met het voorbeeld van lucratieve preferente aandelen uit de Memorie van Toelichting (bladzijde 13). Veronderstel eveneens dat aan winst in het eerste jaar niets wordt uitgekeerd en in het tweede jaar € 40.000.000. De eerste soort heeft dan – voor de twee jaar – recht op € 5.510.000 dividend en de tweede soort heeft recht op de overwinst van € 34.490.000. De manager ontvangt met een investering van € 100.000 in het tweede jaar een dividend van € 200.000. In dit geval wordt het hefboomeffect veroorzaakt, doordat de Nederlandse dochter van het private equity-huis genoegen neemt met een te lage rente op de achtergestelde lening, zodat een veel hoger dividend beschikbaar is voor uitkering aan de aandeelhouders.

 

Onder het voorgestelde artikel 3.92b, eerste lid, in verbinding met het tweede en vierde lid, van de Wet Inkomstenbelasting 2001 wordt het dividend als het te belasten resultaat van een werkzaamheid aangemerkt. Het gewone aandelenkapitaal valt onder de omschrijving van het tweede lid, onderdeel a, van artikel 3.92b. Het cumulatief preferente aandelenkapitaal voldoet net niet (op 0,5% na) aan de omschrijving van het tweede lid, onder b, van artikel 3.92b. Het valt wel onder het vierde lid, nu dit door de toepassing van het hefboomeffect – als gevolg van de lening onder onzakelijke voorwaarden van de gelieerde dochtermaatschappij van het private equity-huis – in economisch opzicht overeenkomt met aandelen, zoals bedoeld in het tweede lid. De Strip valt in zijn geheel onder het resultaat uit een werkzaamheid.’

 

Voorbeeld 2 wetgever:

‘Als er sprake is van een vennootschap met een extreme financiering, dus met nauwelijks aandelenkapitaal en een hele hoge ‑ deels van concernmaatschappijen van het private equity-huis afkomstige achtergestelde ‑ financiering, zodat een hefboomeffect wordt gecreëerd, dat tot een excessief rendement kan leiden, dan is dat, gelet op de feiten en omstandigheden, in economisch opzicht gelijk te stellen aan een situatie van verschillende soorten aandelen, waarvan het een preferentie heeft van tenminste 15% dividend per jaar, wat overeenkomt met het voorgestelde artikel 3.92b, tweede lid, aanhef en onderdeel b, Wet IB 2001.’

 

2       Fiscale gevolgen ten aanzien van de heffing bij de werknemer (LB)

Voor de heffing van loonbelasting maakt het geen verschil of de aandelen al dan niet kwalificeren als ‘lucratief belang’. De aandelen worden bij toekenning belast met loonbelasting tegen de waarde in het economisch verkeer. Als een lock-upregeling van toepassing is, mag/ mocht in de regel rekening worden gehouden met een korting van 2‑3% per geblokkeerd jaar. Omdat op de aandelen zelf geen loonbelasting kan worden ingehouden, zal deze dienen te worden verhaald op de werknemer, dan wel, als de loonbelasting voor rekening van de werkgever komt, zal brutering dienen plaats te vinden. In de regeling zou bepaald moeten worden voor wiens rekening de in te houden loonbelasting komt.

Over de waardering van aandelen bij toekenning aan werknemers is het volgende vermeld in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen:

 

‘ …de Inspecteur moet niet alleen de toekomstige waarde van de onderneming juist schatten, maar ook het effect van alle voorwaarden en condities op de uiteindelijke uitkeringsstroom die toekomt aan de belastingplichtige.’

 

en

 

‘Voor de belastingheffing in de loonsfeer over de aankoopkorting moet de omvang van die korting in euro’s worden bepaald. Daarvoor is relevant het bedrag in euro’s dat de werknemer voor het aandeel moet betalen (zijn historische kostprijs) alsmede de waarde in het economisch verkeer van het aandeel op het moment van de verwerving. Bij die waardering spelen vele factoren een rol waaronder een schatting van de toekomstige dividenden.’

Uit deze toelichtingen blijkt dat bij de uitgifte van aandelen aan werknemers dient te worden beoordeeld of de aandelen een waarde in het economisch verkeer hebben, die hoger is dan de nominale waarde. Bij aandelen in een vennootschap met een hoge leverage zal zulks het geval zijn, omdat tegen de inbreng van een relatief geringe storting op de aandelen een relatief hoog aandeel in de overwinst zal ontstaan. Met name als er sprake is van verschillende soorten aandelen en/of de verstrekking van leningen tegen zachte voorwaarden door financiële investeerders, kan bij toekenning al een voordeel worden onderkend. Dit voordeel dient belast te worden met loonbelasting, omdat het als een voordeel uit dienstbetrekking dient te worden beschouwd.

De wetgever heeft met de volgende passages uit de Nota naar aanleiding van het verslag onderstreept dat op het moment van toekenning van lucratieve belangen loonbelasting dient te worden ingehouden:

 

‘In de huidige fiscale praktijk is sprake van de nodige onduidelijkheden met betrekking tot de fiscale behandeling van carried interest en carried interestachtige beloningen. Deze zijn in het bijzonder daarin gelegen, dat op basis van de huidige wetgeving het standpunt kan worden ingenomen dat in het kader van een dienstbetrekking verworven lucratieve belangen ‑ afhankelijk van de feitelijke vormgeving ‑ als loon moeten worden belast op het moment van toekenning, dan wel dat de belastingheffing moet plaatsvinden op het moment van de feitelijke realisatie van de voordelen. Het standpunt dat eventuele belastingheffing als loon slechts aan de orde kan zijn op het moment van toekenning impliceert dat het lucratieve belang na toekenning loskomt van de dienstbetrekking, derhalve de loonsfeer op dat moment verlaat, en vervolgens onderdeel wordt van de rendementsgrondslag van Box 3. De stelling dat lucratieve belangen thans onderdeel uitmaken van de rendementsgrondslag van Box 3 bestrijdt het kabinet echter en kan ook niet op de instemming van de Belastingdienst rekenen. De Belastingdienst neemt voor in het kader van een dienstbetrekking toegekende lucratieve belangen het standpunt in dat sprake is van loon. In de praktijk komt het niettemin voor dat belastingplichtigen c.q. hun adviseurs het andersluidende standpunt innemen, op grond waarvan belastingplichtigen hun lucratieve belangen aangeven in Box 3. Dan is er dus sprake van tegengestelde standpunten. Met de voorgestelde wetgeving wordt beoogd op dit punt te zorgen voor duidelijkheid, zodat dergelijke discussies in de toekomst minder hoeven te worden gevoerd. Met het thans voorgestelde fiscale regime wordt derhalve beoogd een transparanter en evenwichtiger belastingheffing voor ‘lucratieve belangen’ veilig te stellen.’

 

Na toekenning van aandelen verlaten deze in principe de loonsfeer. Niet-lucratieve aandelen gaan behoren tot de rendementsgrondslag van Box 3, of van Box 2 als er sprake is van een aanmerkelijk belang. Lucratieve aandelen daarentegen, verlaten weliswaar de loonsfeer, maar blijven als ‘werkzaamheid’ tot Box 1 behoren.

3       Belastingheffing in Box 1 bij gerechtigde tot lucratieve aandelen

Lucratieve aandelen blijven, na eventuele afrekening over de aankoopkorting of over de waarde bij toekenning (bij toekenning om niet), in Box 1. Belastingheffing vindt plaats bij realisatie (pay as you earn). Gevolg hiervan is dat dividenden, verkoopwinsten en overige voordelen belast worden tegen het progressieve tarief van maximaal 52%. Verliezen op lucratieve belangen zijn daarentegen aftrekbaar van progressief belaste inkomsten.

Als lucratieve aandelen worden gehouden door middel van een vennootschap, waar de betreffende manager of een met hem verbonden persoon een aanmerkelijk belang heeft, dient de manager in Box 1 af te rekenen zodra de vennootschap een voordeel geniet uit de lucratieve aandelen. Dit leidt in beginsel tot dubbele heffing: vennootschapsbelasting bij de vennootschap en 52%‑heffing in Box 1 bij de manager. Deze dubbele heffing kan voorkomen worden door de uit de lucratieve aandelen genoten voordelen, direct voor minimaal 95% uit te keren aan de aandeelhouder(s). Bij dooruitdeling wordt ‘slechts’ het aanmerkelijkbelangtarief van 25% geheven bij de manager.

Als de voorgeschreven dooruitdeling strikt wordt nageleefd, is het fiscaal gunstiger om lucratieve aandelen te laten houden door middel van een B.V. Het gecombineerde tarief van 20% vennootschapsbelasting en 25% aanmerkelijkbelangheffing, samen 40%, is lager dan het hoogste tarief in Box 1, zijnde 52%. Enkele bijzonderheden bij het middellijk houden van lucratieve aandelen:

• Als de lucratieve aandelen een deelneming vormen voor de tussenhoudster, zijn de inkomsten in het algemeen vrijgesteld voor de vennootschapsbelasting. Wegens de verplichte dooruitdeling zullen de inkomsten per saldo tegen 25% worden belast bij de manager. Het voordeel ten opzichte van het rechtstreeks houden van lucratieve aandelen wordt dan nog groter (25% heffing tegenover 52% heffing). In beide gevallen bestaat er geen aftrekrecht bij de werkgever omdat dividenden, inkopen van aandelen, et cetera niet aftrekbaar zijn.
• Bij verlies zal het nadelig zijn om de ‘lucratieve’ aandelen te houden door middel van een B.V. Bij de B.V. zal er waarschijnlijk geen vennootschapsbelastingvoordeel zijn wegens de deelnemingsvrijstelling of wegens het ontbreken van belastbare winsten waartegen het verlies kan worden afgezet. Na liquidatie van de vennootschap en na het voldoen aan een aantal wettelijke vereisten heeft de manager dan slechts een belastingvoordeel van maximaal 25%, terwijl hij bij een direct gehouden belang een belastingvoordeel van maximaal 52% had kunnen realiseren. Rentelasten wegens de financiering van de lucratieve aandelen leiden bij een middellijk gehouden belang in veel gevallen niet tot fiscaal voordeel wegens het ontbreken van belastbare winst. Bij een direct gehouden belang kunnen de rentelasten worden afgezet tegenover bijvoorbeeld de progressief belaste arbeidsinkomsten, waardoor een belastingvoordeel van 52% ontstaat.

 

Als het voordelig blijkt te zijn om de lucratieve aandelen middellijk te houden, dient de tussenhoudster de aandelen direct zelf te verwerven. Als de aandelen eerst door de manager zelf worden gehouden, dient bij latere inbreng in de tussenhoudster in Box 1 te worden afgerekend over het verschil tussen de historische kostprijs en de waarde in het economisch verkeer.

4       Fiscale gevolgen voor de werkgever (Vpb)

Bij de werkgever is de waarde van de toegekende aandelen niet aftrekbaar van de fiscale winst. De eventueel gebruteerde loonbelasting komt wel in aftrek.

Een aandelenparticipatieregeling kan wel gevolgen hebben voor het kunnen (voort)bestaan van een fiscale eenheid, als de verstrekte aandelen samen meer dan 5% van de geplaatste aandelen vormen, of een bijzondere soort aandelen, van een vennootschap die als dochtermaatschappij deel uitmaakt van een fiscale eenheid. Als het aandelen in de moedermaatschappij van de fiscale eenheid betreft, dan heeft de regeling geen gevolgen voor het kunnen (voort)bestaan van de fiscale eenheid.

 

5       Aandelen en inbreng van eigen geld

Het kan aantrekkelijk zijn om van het management inbreng van eigen geld te verlangen. Een belangrijke niet-fiscale reden is dat met inbreng van eigen geld doorgaans een grotere ‘commitment’ van het management wordt bereikt. De participant zal zich als het ware moeten ‘inkopen’. De financiering van de aankoopprijs kan op meerdere manieren plaatsvinden (eigen geld, lening van de werkgever of van derden, uitgekeerde nettowinstbonus).

Als de aandelen tegen werkelijke waarde worden verkregen en er geen sprake is van een aanmerkelijk belang of lucratief belang, behoren de aandelen tot de rendementsgrondslag van Box 3 en dienen derhalve jaarlijks te worden gewaardeerd op de waarde in het economisch verkeer. Bij niet‑beursgenoteerde bedrijven kan deze waardering een probleem opleveren. Als de omvang van de participatie dit rechtvaardigt, kan in voorkomende gevallen worden overwogen om vooraf met de Belastingdienst de te hanteren waarderingsmethode/ -formule af te stemmen (voor aandelen bijvoorbeeld de (voorheen) EVCA‑waarde, of een x aantal maal de gemiddelde EBITDA over de laatste 3 jaar). De manager zal een minderheidsbelang verkrijgen. Wij zijn van mening dat een minderheidsbelang (veel) minder waard is dan een meerderheidsbelang en dat zulks bij de fiscale waardering tot uitdrukking moet komen.

Een aandelenparticipatie valt in Box 2 als de aandelen tenminste 5% van het nominaal gestorte aandelenkapitaal vormen. Als de vennootschap een hoge waarde heeft, kan worden gewerkt met soortaandelen of met een speciale participatie-B.V., die tenminste 5% houdt (in verband met de deelnemingsvrijstelling), waarin de participanten op hun beurt deelnemen. Let ook hier op de samenloop met de fiscale eenheid. Als in een fiscale‑eenheidsdochter wordt geparticipeerd, kan in principe niet met soortaandelen worden gewerkt, omdat de fiscale-eenheidsmoeder in het algemeen 95% van ieder soort aandelen dient te bezitten. Een belang van maximaal 5% van een participatie-B.V. zal een fiscale eenheid niet verhinderen. Afhankelijk van de wensen omtrent zeggenschap kan bijvoorbeeld ook worden gewerkt met een Stichting Administratiekantoor.

Box 2 heeft als voordeel dat belastingheffing pas aan de orde komt als een voordeel wordt genoten. Bij een negatieve waardeontwikkeling kan er sprake zijn van een verlies uit aanmerkelijk belang, dat na liquidatie of vervreemding tegen 25% kan worden afgetrokken van de Box 1‑belasting. In het geval van emigratie kan Nederlandse belastingheffing zelfs geheel voorkomen worden.

Als er sprake is van een lucratief belang, dan vallen de aandelen in Box 1. Het gevolg hiervan is dat dividenden, verkoopwinsten en overige voordelen belast worden tegen het progressieve tarief van maximaal 52%. Verliezen op lucratieve belangen zijn daarentegen aftrekbaar van progressief belaste inkomsten.