Hoe fiscus en UWV behoud van werkgelegenheid belemmeren bij een doorstart na faillissement  

In dit artikel ga ik in op hoe de Belastingdienst en het UWV het behoud van werkgelegenheid belemmeren bij een reguliere doorstart na faillissement.

Bij een overname van een onderneming gaan de rechten en plichten van werknemers over op de nieuwe werkgever.[1] Hieronder vallen de rechten en plichten uit arbeidsovereenkomsten van de in loondienst werkzame werknemers. Maar ook de uitkeringsrisico’s van uitkeringen van (ex-)werknemers uit de Ziektewet (ZW) en uit de Werkhervattingsregeling gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA, onderdeel van de WIA) worden aan de overnemende werkgever toegerekend. Tot zover vertel ik u niks nieuws.

Maar nu gaan we door naar de situatie waarin de overname of een doorstart plaatsvindt na een faillissement[2] van de overgenomen onderneming. Arbeidsrechtelijk gaan de genoemde rechten en plichten dan niet over. Tenzij de doorstart voorafgaand aan het faillissement concreet is voorbereid en aan strenge eisen voldoet[3]. Tot zover lijken de arbeidsrechtelijke gevolgen van een doorstart bij of na een faillissement duidelijk. Maar toch is dat niet altijd het geval, zoals u hierna kunt lezen.

Reguliere doorstart met een prijskaartje van het UWV of de fiscus

In dit artikel ga ik in op reguliere doorstarts na een faillissement, waarbij het UWV en de Belastingdienst bepalingen in de sociale zekerheidswetgeving zo interpreteren dat de overnemende werkgevers ten onrechte worden geconfronteerd met uitkeringslasten van ex-werknemers van de overgenomen failliete onderneming. Waardoor het behoud van werkgelegenheid wordt belemmerd. Dit artikel heeft dus geen betrekking op allerlei misbruiksituaties, waarbij het failliet laten gaan van een onderneming slechts is gericht op het vooropgezette doel om een doorstart te realiseren. En daarmee de bij een overgang van onderneming behorende rechten en plichten te ontlopen.

De interpretatie van UWV en Belastingdienst

De wetgever heeft  – zo blijkt uit de wetgeschiedenis[4] – ook bij een overgang van een onderneming na faillissement steeds willen aansluiten bij de arbeidsrechtelijke criteria van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek. Ook zijn er bepalingen ontwikkeld die misbruiksituaties moeten voorkomen. Bovendien blijkt uit de regelgeving dat er arbeidsrechtelijk geen door de overgang na faillissement te beschermen belangen zijn voor ex-werknemers van de failliete onderneming.

Toch interpreteren het UWV en de Belastingdienst de wettelijke bepalingen (zie voetnoot 4) zo dat ook volstrekt legale en reguliere doorstarters met die uitkeringsrisico’s worden geconfronteerd. Hierdoor wordt het behoud van werkgelegenheid bij een reguliere doorstart na een faillissement belemmerd. Goedwillende doorstartende ondernemers van een al failliet verklaarde onderneming krijgen namelijk daardoor gedurende maximaal 12 jaren financiële lasten gepresenteerd als gevolg van ZW- of WGA-uitkeringen die zijn toegekend aan ex-werknemers van de failliete onderneming. Terwijl die ex-werknemers arbeidsrechtelijk geen deel uitmaakten van de overgang van onderneming na het faillissement en ook bij de failliete onderneming allang uit dienst en uit beeld waren.[5]

Het UWV en de Belastingdienst gaan zelfs zo ver in hun interpretatie dat een overname na faillissement middels een koopovereenkomst door de ene bv, die minderheidsaandeelhouder is in een andere bv, wordt aangemerkt als een overgang na faillissement door die andere bv. Hoewel deze bv feitelijk geen onderneming heeft gekocht, rekenen het UWV en de Belastingdienst toch de uitkeringslasten ZW en WGA toe aan die andere bv.  Hiervoor is in de wetgeving[6] naar mijn mening geen steun te vinden.

De voorbeelden van een dergelijke handelwijze van het UWV en de Belastingdienst uit mijn praktijk –  en wellicht ook de praktijk van andere vakgenoten – zijn schokkend. Goedwillende doorstarters na het faillissement van een onderneming worden onverwacht geconfronteerd met honderdduizenden euro’s financieel nadeel voor uitkeringslasten van ex-werknemers van de failliete onderneming. Als die doorstarters dat voor de overname hadden geweten, hadden zij nooit tot een doorstart besloten. Ondernemers die een doorstart van een failliete onderneming overwegen, doen er dan ook goed aan de gevolgen nog eens door een deskundige in kaart te laten brengen voordat zij die doorstart – met behoud van werkgelegenheid voor een deel van de werknemers van de failliete onderneming – doorzetten.

Wat moet er gebeuren?

Ook de minister voor Rechtsbescherming en een klankbordgroep, bestaande uit vertegenwoordigers van INSOLAD, RECOFA, NEVOA, JIRA, NOvA, NVB, CNV, FNV en VNO/NCW-MKB, buigen zich over mogelijke nieuwe wetgeving na het arrest Smallsteps/FNV (zie voornoot 3). Maar zij noemen in hun overwegingen[7] nergens de genoemde financiële belemmeringen die doorstarters van een failliete onderneming in de praktijk nu al ondervinden als gevolg van een uitleg die het UWV en de Belastingdienst geven aan de wettelijke bepalingen. Ook wijzen zij niet op het belemmerende effect dat dit heeft op het behoud van werkgelegenheid van werknemers van failliete ondernemingen.

Als de minister voor Rechtsbescherming en de genoemde vertegenwoordigers de belangen van bestaande werknemers bij een overname na faillissement op een nieuwe wijze willen waarborgen, lijkt het raadzaam om in die nieuwe wetgeving uitdrukkelijk vast te leggen dat beoogde doorstarters van een failliete onderneming niet kunnen worden geconfronteerd met financiële lasten van ex-werknemers van de failliete onderneming door een eigen interpretatie van wettelijke bepalingen door uitvoeringsinstanties. Ondernemers en (ex-)werknemers hebben waarschijnlijk ook geen enkel bezwaar tegen een overleg over de genoemde belemmeringen tussen de ministers voor Rechtsbescherming en van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en het UWV en de Belastingdienst.

In dit artikel kom ik dan ook op voor de belangen van goedwillende ondernemers – veelal uit het MKB – die een doorstart van een failliete onderneming met behoud van werkgelegenheid voor (een deel van) werknemers van de failliete onderneming hebben uitgevoerd of overwegen.

Voor de ondernemers die een failliete onderneming hebben overgenomen en die al door het UWV (de toerekening van uitkeringen of verhaal van uitkeringen) of de Belastingdienst (beschikkingen gedifferentieerde premie Werkhervattingskas) financieel met uitkeringslasten van ex-werknemers van de failliete onderneming zijn geconfronteerd, staat slechts de weg van bezwaar, beroep en hoger beroep open.

Deze ondernemers doen er verstandig aan om rechtsbijstand van een deskundige in te huren om zich te verzetten tegen deze onbedoelde wijze van doorbelasting van uitkeringslasten.

Tot slot: meer problemen

Tot slot merk ik op dat er op het terrein van de doorbelasting van uitkeringen bij een overgang van een onderneming nog meer problemen bestaan. Een voorbeeld is de zaak van een werkneemster die als beginnende onderneemster (publiek verzekerd) een kleine onderneming (eigenrisicodrager WGA) met drie werknemers overneemt. Zij wordt geconfronteerd met de doorbelasting van een WGA-uitkering van een werkneemster in haar gedifferentieerde premie Werkhervattingskas én met het verhaal van die uitkering door het UWV. Dit terwijl de uitkeringsgerechtigde werkneemster al ruim voor de overname zelf ontslag bij de overdragende ondernemer had genomen en om die reden arbeidsrechtelijk op de datum van overname geen deel uitmaakte van de overdragen onderneming.

Het gevolg is een dubbele doorbelasting – via de premie én verhaal – van uitkeringslasten van een ex-werkneemster van de overdragen onderneming aan de nieuwe beginnende verkrijgende onderneemster. Dit terwijl de wetgeving sowieso geen verhaal van WGA-uitkeringen op een publiek verzekerde werkgever toestaat.[8]

Inmiddels heeft een gemachtigde van het UWV op 11 september 2018 in deze zaak schriftelijk erkend dat de wet (zie voernoot 8) een dergelijk verhaal van uitkeringen op een publiek verzekerde werkgever niet toestaat. Gelukkig, dan is die zaak opgelost, denkt u wellicht. Maar nee, want de gemachtigde van het UWV neemt het volgende standpunt in. De wet staat een dergelijk verhaal van uitkeringen op een publiek verzekerde weliswaar niet toe, maar het UWV handhaaft toch het eerder ingenomen standpunt. Volgens het UWV heeft de wetgever de bedoeling om een dergelijk verhaal wel mogelijk te maken. Nou u weer….

Ron van Baarlen is werkzaam als adviseur arbeidsrecht en sociale zekerheid bij Fiscount Juristen B.V.

_{[1] Artikelen 7:662 en 7:663 van het Burgerlijk Wetboek en artikelen 82, lid 3, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, 38, lid 4, van de Wet financiering sociale verzekeringen en 2.15 van het Besluit Wet financiering sociale verzekeringen.
[2] Artikel 7:666 van het Burgerlijk Wetboek.
[3] Zie onder meer het Smallsteps/FNV arrest, zaak C-126-16, van 22 juni 2017 van het Europese Hof van Justitie en de uitspraken van 12 oktober 2017, nummer ECLI:NL:RBNHO:2017:8423, van rechtbank Noord-Holland en het vervolg daarop in de uitspraak van 10 juli 2018, nummer ECLI:NL:GHAMS:2018:2339, van het Gerechtshof te Amsterdam.
[4] Kamerstukken 24 698, nummers 3, 9 en 97b, en de toelichting bij het Besluit premiedifferentiatie WAO van 19 juli 1997, Staatsblad 338,
[5] De passages, ‘alsmede in geval van een dergelijke overgang bij faillissement’ in de artikelen 82, lid 3, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, 38, lid 4, van de Wet financiering sociale verzekeringen en 2.15 van het Besluit Wet financiering sociale verzekeringen.
[6] Met name in de artikelen 1 tot en met 25 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, maar ook in de bij faillissementen niet van toepassing zijnde EG-Richtlijn 2001/23, artikel 2, lid 1, onderdeel b.
[7] Kamerstukken 34 218 C, de brief van 17 oktober 2017 van het FNV/CNV, de brief van 11 april 2018 van de Minister voor Rechtsbescherming, kamerstukken 34 218 J, de antwoorden op Kamervragen, ontvangen 12 september 2018, AH 2018Z13916, en in de brief d.d. 11 september 2018, kermstukken 33 695, nummer 17.
[8] Artikel 84 van de WIA staat slechts verhaal van WGA-uitkeringen toe op een werkgever die eigenrisicodrager WGA is.}

Misschien ook interessant voor u: Cursus Bedrijfsovernames: personeel mee of (juist) niet?