PwC hoeft van de rechtbank Midden-Nederland geen € 146,25 miljoen schadevergoeding te betalen aan Rabobank en Nationale Nederlanden vanwege de rol van het accountantskantoor in het faillissement van energiebedrijf Econcern. De beroepsfouten van twee PwC-accountants (die eerder door de Accountantskamer werden veroordeeld vanwege de onterechte goedkeuring van een jaarrekening van Econcern) zijn weliswaar toe te rekenen aan PwC, maar de rechtbank vindt het vereiste verband tussen de fout en de gestelde schade niet aannemelijk. Mondriaan Ventures kondigt in een reactie aan in hoger beroep te gaan tegen de uitspraak.
De rechtszaak was aangespannen door Mondriaan Ventures, een joint venture die door Delta Lloyd Levensverzekeringen (inmiddels opgegaan in Nationale Nederlanden) en Rabo Ventures werd opgericht om in Econcern te investeren. In totaal investeerde Mondriaan in 2008 € 146,25 miljoen in Econcern, maar al een jaar later ging het energiebedrijf failliet.
Uitspraak: ECLI:NL:RBMNE:2019:6342
Goedkeurende verklaring onterecht
Sinds dat faillissement werden er verschillende procedures gevoerd tegen PwC door de curatoren en investeerders. In de recente zaak bij de rechtbank Midden-Nederland voerde Mondriaan aan op 19 mei 2008 in Econcern te hebben geïnvesteerd nádat de PwC’ers als extern controlerende accountants op 12 mei 2008 een goedkeurende verklaring bij de geconsolideerde jaarrekening 2007 van Econcern hadden gegeven. Die verklaring had volgens Mondriaan nooit gegeven mogen worden. Dat baseerde Mondriaan op uitkomsten van het onderzoek dat de curatoren van Econcern, de heren Van Andel en Deterink, naar de oorzaken van het faillissement hebben verricht.
Verdediging PwC
PwC betwistte dat zij ten opzichte van Mondriaan onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die Mondriaan stelde te lijden. Het accountantskantoor voerde daarvoor aan dat:
1) de jaarrekening van 2007 van Econcern niet misleidend was; 2) er geen conditio sine qua non verband is tussen de gestelde fout en de gestelde schade; 3) er niet voldaan is aan het relativiteitsvereiste; 4) de gevorderde schade niet toe te rekenen is aan PwC; 5) er sprake is van eigen schuld van Mondriaan en 6) dat een eventuele vordering van Mondriaan op PwC verjaard is.
Zorgvuldigheidsnorm geschonden, toerekenbare fout
De rechtbank Midden-Nederland oordeelt dat in de zaak sprake is van schending van een zorgvuldigheidsnorm en daarmee van een (beroeps)fout. De twee tuchtrechtelijk veroordeelde PwC’ers hebben niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam extern controlerend accountant mag worden verwacht. Die beroepsfout is naar het oordeel van de rechtbank ook toe te rekenen aan PwC: ‘Het afgeven en ondertekenen van zo’n verklaring door een individuele accountant moet worden aangemerkt als een gedraging van de accountantsorganisatie. Het gaat bij het afgeven en ondertekenen van een controleverklaring om gedragingen die verbonden zijn aan de normale bedrijfsactiviteiten van een accountantskantoor en dat wordt in het maatschappelijk verkeer als gedraging van dat kantoor gezien. De rechtbank wijst hierbij op het feit dat zo’n controleverklaring in de Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta) ook uitdrukkelijk wordt gekoppeld aan de accountantsorganisatie: een accountant moet op de verklaring vermelden aan welke kantoor hij is verbonden. De (beroeps)fouten van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn daardoor, op grond van de verkeersopvatting, toe te rekenen aan PwC accountants.’
Schade als gevolg niet aannemelijk
Toch wordt PwC niet veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. Voor het antwoord op de vraag of PwC aansprakelijk is voor geleden schade moet namelijk aannemelijk zijn dat er causaal verband bestaat tussen de fout en de schade. Het gaat daarbij in dit stadium (van het ‘vestigen’ van aansprakelijkheid) om conditio sine qua non-verband: zonder dit verband zou het gevolg niet zijn ingetreden. Dit verband wordt vastgesteld door de vergelijking tussen de feitelijke situatie zoals die is met de fout en de hypothetische situatie waarin de fout juist wordt weggedacht. In die hypothetische situatie waarin de fout dus wordt weggedacht, leidt dat in deze zaak tot de vraag: wat zou Mondriaan, in het hypothetische geval dat de jaarrekening wel volgens de regels was opgesteld en verantwoord, hebben gedaan; zou zij hebben geïnvesteerd in Econcern of niet?
Mondriaan stelt zich op het standpunt dat zij niet zou hebben geïnvesteerd en dat zij dan nu niet zou zitten met een waardeloos en onverhaalbaar gebleken investering in Econcern van in totaal € 146.250.000 (met rente). Mondriaan vordert dit bedrag als schade van PwC, omdat Mondriaan vindt dat die schade is ontstaan door het handelen van PwC. Mondriaan stelt dat de goedkeurende accountantsverklaring bij de jaarrekening 2007 voor haar een voorwaarde was voor het nemen van de beslissing om in Econcern te investeren. Later is gebleken dat PwC ten onrechte een goedkeurende verklaring heeft gegeven bij een jaarrekening die geen getrouw beeld gaf van de vermogenstoestand en de resultaten van de onderneming. Als de accountants de controle van de jaarrekening 2007 goed zouden hebben uitgevoerd (en dus geen fouten hadden gemaakt) zou Mondriaan niet hebben geïnvesteerd in Econcern: zonder fouten van de accountants zou volgens Mondriaan óf 1) de jaarrekening 2007 niet zijn goedgekeurd óf 2) de jaarrekening 2007 een getrouw beeld van de financiële situatie van Econcern hebben gegeven. In beide gevallen zou dan niet aan de voorwaarden voor de investeringsbeslissing zijn voldaan en zou Mondriaan dus nooit in Econcern hebben geïnvesteerd of aandelen in Econcern hebben gekocht.
De rechtbank gaat hierna verder in op deze twee scenario’s die Mondriaan stelt:
scenario 1: geen goedkeuring
De omstandigheid dat aan de investering door Mondriaan de voorwaarde van een goedkeurende accountantsverklaring was verbonden, betekent niet zonder meer dat Mondriaan niet zou hebben geïnvesteerd als de accountants geen fout hadden gemaakt.
Bij het eerste scenario veronderstelt Mondriaan dat zonder fout de jaarrekening 2007 niet zou zijn goedgekeurd (geen goedkeurende accountantsverklaring zou zijn afgegeven) en dat zij daarom niet zou hebben geïnvesteerd. Dat is echter naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende toegelicht en ook niet onderbouwd: ‘In de praktijk komt het in de regel niet tot een afkeuring. Verdere kritische controle en kanttekeningen bij de jaarrekening zal in de meeste gevallen leiden tot een andere opstelling van de cijfers, waarna een jaarrekening alsnog zal worden goedgekeurd. Daarmee gaat de rechtbank ook voorbij aan het betoog van PwC dat de cijfers wel degelijk kloppen en de jaarrekening ook als die afdoende gecontroleerd zou zijn, wel in de vorm waarin die nu is goedgekeurd zou zijn goedgekeurd. Dat dit zo zou zijn blijkt nergens uit. De rechtbank wijst erop dat de Accountantskamer expliciet in het midden laat wat het resultaat zou zijn van een deugdelijke controle (zie 4.4.1, 4.4.3 en 4.12.2 van de beslissing van de Accountantskamer van 13 oktober 2014 over de klacht van de curatoren), terwijl uit het curatorenrapport eerder het tegendeel volgt. Uit het derde hoofdstuk van de samenvatting over verslaggeving (zie ook punt 2.6. van dit vonnis) kan worden afgeleid dat als de jaarrekening daadwerkelijk zou zijn opgesteld in lijn met de geldende wettelijke verslaggevingsregels en volgens Dutch GAAP de jaarrekening 2007 er op meerdere onderdelen anders (minder positief) zou hebben uitgezien.
Dit rechtvaardigt de conclusie dat ook als de fout wordt weggedacht, er uiteindelijk wel een goedkeurende verklaring zou zijn afgegeven. Aan het eerste scenario gaat de rechtbank dus voorbij.’
scenario 2: een getrouw beeld
Mondriaan stelt ook dat zij niet zou hebben geïnvesteerd in de situatie zonder fout, omdat de jaarrekening dan een getrouw beeld van de financiële situatie van Econcern zou hebben gegeven. Bij een getrouw beeld zou volgens Mondriaan uit de jaarrekening duidelijk zijn geworden dat Econcern in 2007 sterk verlieslatend was geweest in plaats van sterk winstgevend, slechts een minimaal eigen vermogen had en daarmee, op het moment dat Mondriaan investeerde “door de convenanten van haar bankfinanciering was gezakt”, wat tot gevolg zou hebben gehad dat die faciliteit onmiddellijk opeisbaar was en Econcern op korte termijn € 150 miljoen moest zien te herfinancieren. Mondriaan vindt dat het voor zich spreekt dat zij in dat geval niet het aanzienlijke bedrag van € 146,25 miljoen zou hebben geïnvesteerd en dus ook niet de schade zou hebben geleden die zij nu lijdt. Mondriaan noemt een aantal punten waarop de jaarrekening een ander beeld had moeten geven waardoor zij niet zou hebben geïnvesteerd:
Waarderingsmethodiek
Mondriaan noemt in de eerste plaats de methodiek die is toegepast, en die PwC heeft geaccordeerd, bij het waarderen van de belangen die Econcern heeft in de andere vennootschappen (waaronder Sol Holding, BMCH en Darwind). Mondriaan verwijt PwC dat ervoor is gekozen om die belangen als participaties te kwalificeren en ze daardoor op marktwaarde (market value) te waarderen. Als deze belangen daadwerkelijk volgens Dutch GAAP zouden zijn verwerkt, zouden die belangen als deelnemingen zijn aangemerkt en daardoor tegen netto vermogenswaarde, die doorgaans en ook in dit geval aanmerkelijk lager is dan de marktwaarde, zijn verwerkt in de jaarrekening.
De rechtbank vindt het niet aannemelijk dat Mondriaan hierdoor op het verkeerde been is gezet. Zoals PwC aanvoert, staat de participatiestructuur in de jaarrekening 2007 vermeld en is daarnaast ook toegelicht welke waarderingsgrondslagen zijn gebruikt en wat de effecten daarvan zijn op het vermogen en het resultaat van Econcern.
Uit enkele citaten uit de jaarrekening 2007 leidt de rechtbank af dat Mondriaan wist (of in ieder geval kon weten) op welke manier de belangen die Econcern in andere vennootschappen had, in de jaarrekening zijn verwerkt. Bij het oordeel dat de rechtbank niet aannemelijk vindt dat Mondriaan door de gebruikte verslagleggingsmethode op het verkeerde been is gezet, wordt ook in aanmerking genomen dat Mondriaan in dit traject is bijgestaan door kundige accountants van KPMG, van wie moet worden aangenomen dat zij 1) de jaarrekening 2007 van Econcern in het kader van hun onderzoek hebben bestudeerd en 2) de strekking en betekenis van de onder 2.27 aangehaalde citaten hebben kunnen vaststellen. Zo heeft Mondriaan, voordat zij haar binding offer van 19 maart 2008 en haar revised binding offer van 28 maart 2008 uitbracht, KPMG opdracht gegeven een financieel due diligence onderzoek over Econcern te doen, wat resulteerde in een KPMG-rapport van 26 februari 2008. Aangenomen moet worden dat de accountants die Mondriaan zelf in de arm heeft genomen, konden doorzien wat de gehanteerde verslagleggingskeuze betekende en veronderstelde.
Dat Mondriaan, zoals zij stelt, van investeren in Econcern zou hebben afgezien als de belangen van Econcern in andere vennootschappen zouden zijn opgenomen tegen netto vermogenswaarde, die conservatiever is, en niet tegen marktwaarde, die hoger is, heeft Mondriaan verder niet voldoende onderbouwd, vindt de rechtbank. Mondriaan heeft haar besluit om in Econcern te investeren niet alleen gebaseerd op de jaarrekening 2007 van Econcern. Uit de brief van 19 maart 2008 van Mondriaan waarin haar binding offer staat, valt af te leiden dat Mondriaan ook nog andere informatie heeft gebruikt bij de investeringsbeslissing. Appendix I bij het binding offer van 19 maart 2008 geeft een overzicht van de “Information used”. Vermeld wordt onder meer het Financial Vendor Due Dilligence report van Ernst & Young van 7 februari 2008 en een Trading Update van Econcern Board van 28 februari 2008. Deze zelfde stukken staan ook in de opsomming van Disclosed Information in de Subscription Agreement van 19 mei 2008. Van die Disclosed Information maakt bovendien deel uit het Board Report van 7 mei 2008 van PwC. Ook in deze stukken wordt melding gemaakt van het feit dat een aantal belangen van Econcern in andere vennootschappen tegen marktwaarde wordt gewaardeerd en wat dit betekent voor het vermogen en het resultaat van Econcern. Daarom, en omdat het duidelijk was dat het ging om een grote en risicovolle investering in een bedrijf met een enorme kapitaalbehoefte maar ook met een erg hoge winstverwachting, vindt de rechtbank het niet aannemelijk dat Mondriaan niet zou zijn ingestapt als de twee PwC-accountants geen fout hadden gemaakt.
Waarde Sol Holding
Het tweede punt dat Mondriaan noemt ziet op de bij de waardering van belangen in andere vennootschappen – als marktwaarde – gehanteerde bedragen, en dan vooral waar het gaat om de marktwaarde van Sol Holding. Aan dit belang van Econcern in Sol Holding is volgens Mondriaan een onjuiste, veel te hoge waarde toegekend.
Mondriaan heeft tijdens het pleidooi aangegeven dat het verwijt niet is dat de waarde van de verschillende kapitaalbelangen in werkelijkheid lager was dan zij dacht (en dat zij nu teveel heeft betaald), maar dat die kapitaalbelangen onjuist in de jaarrekening zijn verwerkt waardoor de jaarrekening een onjuist, misleidend beeld geeft van de vermogenstoestand en de resultaten van Econcern. Op de vraag van de rechtbank of het Mondriaan gaat om het bedrag of de systematiek, heeft Mondriaan benadrukt dat het haar gaat om de methodiek en niet om de daarbij gebruikte bedragen. Over de toegepaste methodiek heeft de rechtbank overwogen dat het voor Mondriaan duidelijk was (of in ieder geval kon zijn) op welke manier de belangen die Econcern in andere vennootschappen had, in de jaarrekening zijn verwerkt. De rechtbank verwijst naar dat wat hiervoor over de waarderingsmethodiek is overwogen.
Technisch failliet
Als laatste punt noemt Mondriaan dat als de jaarrekening 2007 op de juiste waarderingsgrondslagen en verslaggevingskeuzes zou zijn gebaseerd en voor de kapitaalbelangen ook juiste bedragen zouden zijn opgenomen, Econcern dan niet meer zou hebben voldaan aan de voorwaarden (ratio’s, EBITDA) die het consortium van banken aan (de verhoging van) de lening van € 150 miljoen had gekoppeld.
Mondriaan stelt dat de jaarrekening een verlies van € 48 miljoen zou hebben laten zien en een lagere EBITDA, waardoor de banken de kredietfaciliteit zouden hebben ingetrokken en de lening onmiddellijk opeisbaar zou zijn geworden. Econcern zou dan op 30 september 2007 al technisch failliet zijn geweest. Met die kennis zou Mondriaan beslist niet in Econcern hebben geïnvesteerd, dit zou dan tenslotte zijn neergekomen op het redden van Econcern uit een financiële afgrond in plaats van het investeren in een snel groeiende en succesvolle onderneming, aldus Mondriaan.
Het is volgens de rechtbank goed mogelijk dat het hanteren van andere waarderingsgrondslagen en verslaggevingskeuzes tot een lagere EBITDA zou leiden en dat daardoor niet meer werd voldaan aan de door de banken gestelde voorwaarden (ratio’s). Desondanks vindt de rechtbank het dan nog steeds niet zonder meer duidelijk dat het consortium van banken dat Econcern financierde in dat geval de lening van € 150 miljoen direct zou hebben opgeëist. Toen later in de tijd, eind 2008, en dat was nadat kredietcrisis begon, duidelijk werd dat niet aan de ratio’s werd voldaan was er nog onderhandelingsruimte. Het is bovendien zeer wel denkbaar dat de banken – zoals PwC betoogt – bij de overeengekomen ratio’s rekening hebben gehouden met de achterliggende keuzes over de vaststelling van de in de jaarrekening vermelde resultaten en omzetten, oordeelt de rechtbank.
De rechtbank vindt dan ook in dit scenario niet aannemelijk, althans onvoldoende door Mondriaan onderbouwd, dat Mondriaan niet zou hebben geïnvesteerd in de situatie zonder fout, waarbij de jaarrekening dan wel een beeld van de financiële situatie van Econcern zou hebben laten zien dat overeenstemde met de werkelijkheid.
Verband tussen fout en schade niet aannemelijk
Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank het vereiste verband tussen de fout en de gestelde schade niet aannemelijk vindt. Vastgesteld moet kunnen worden of aannemelijk is dat Mondriaan, in het hypothetische geval dat de jaarrekening volgens de regels was opgesteld en verantwoord, niet zou hebben geïnvesteerd in Econcern. Dat heeft Mondriaan niet (voldoende) aannemelijk gemaakt. Het verweer van PwC dat er geen conditio sine qua non-verband is tussen de gestelde fout en de gestelde schade treft doel.
Dit betekent dat niet voldaan is aan alle vereisten die de wet in artikel 6:162 BW stelt om tot aansprakelijkheid voor onrechtmatig handelen te kunnen concluderen. Er ontstaat dus geen verplichting tot het vergoeden van schade. De vorderingen van Mondriaan zullen dus worden afgewezen.
Hoger beroep
Verzekeraar Nationale Nederlanden laat aan RTLZ weten dat Mondriaan Ventures in hoger beroep gaat tegen de uitspraak: “In lijn met wat eerder al is vastgesteld door de Accountantskamer gaat de rechtbank mee in onze stellingen en wijst het merendeel van de verweren van PwC af”, aldus NN-woordvoerder Maurice Piek. “Uitsluitend op het onderdeel ‘causaliteit’ ziet de rechtbank, in onze visie ten onrechte, onvoldoende verband tussen de gestelde fout en de gestelde schade.”
Geef een reactie