Twee fiscaal adviseurs die samen in een maatschap werkten, zijn hoofdelijk veroordeeld tot een schadevergoeding van meer dan € 600.000. Ze adviseerden een onroerendgoedbedrijf over het onderbrengen van vastgoed in aparte dochterbedrijven om belasting te vermijden, maar dat liep verkeerd af.
De aandeelhouders van een holding die onroerend goed verhandelt en verhuurt, laten zich sinds 1990 zakelijk en privé adviseren op fiscaal gebied, door twee belastingadviseurs die enige tijd samenwerkten in een maatschap. De holding zet in 2001 op advies van een van de adviseurs drie dochtervennootschappen op om daar onroerend goed in onder te kunnen brengen, met het oog op te behalen belastingvoordelen. Door niet het onroerend goed zelf, maar de vennootschap te verkopen blijft de opbrengst onbelast, zo spiegelt de adviseur voor, met toevoeging van enkele voorwaarden en beperkingen.
Fusie voorafgaand aan verkoop
In 2006 wordt de holding erop gewezen dat ook de nog resterende panden nog in een of meer afzonderlijke vennootschappen kunnen worden ingebracht. ‘Teneinde de flexibiliteit van de diverse onderdelen van uw onderneming […]te optimaliseren, is nu het moment aangebroken de reorganisatie verder af te ronden.’ Dat zou dan via een splitsing moeten gaan. Maar het jaar erop volgt geen splitsing, maar een bedrijfsfusie met de gelieerde BV Princehaven die het onroerend goed overneemt in ruil voor een aandelenbelang. Begin dat jaar is al een bod gedaan op de aandelen in die BV en in juli worden de aandelen in Princehaven overgenomen door een ander bedrijf.
Fusie gericht op uitstel belasting
De fiscus legt over 2007 een aanslag vennootschapsbelasting op van ruim een miljoen. Een beroep op de bedrijfsfusiefaciliteit in verband met de aandelentransactie van de holding met Princehave wordt niet gehonoreerd. Bezwaren daartegen worden door rechtbank en gerechtshof van de hand gewezen: de holding heeft niet aannemelijk gemaakt dat zakelijke overwegingen ten grondslag lagen aan de bedrijfsfusie. Die werd in februari 2007 overeengekomen, toen al sprake was van een op handen zijnde verkoop van de onroerendgoedportefeuille. De fusie was dus vooral gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, oordelen de rechters.
Niet persoonlijk aansprakelijk
De holding stelt in 2015 de maatschap van de fiscaal adviseurs aansprakelijk voor de geleden schade. Zij hebben immers voorgehouden dat er geen winstbelasting betaald hoefde te worden. De rechtbank oordeelt in eerste instantie dat de twee adviseurs niet persoonlijk aansprakelijk waren, maar acht de aan hen gekoppelde adviesbedrijven wel hoofdelijk aansprakelijk. De holding gaat in beroep. Met een van de adviseurs is sinds 1990 een sterke vertrouwensband opgebouwd en juist de opdracht tot het adviseren omtrent de reorganisatie is verstrekt met het oog op de persoon, zo luidt het betoog. Maar dat feit is onvoldoende om aan te nemen dat de opdracht is verleend met het oog op hem als uitvoerder van de fiscale werkzaamheden, vindt het hof. Bovendien is juist zijn collega vermeld als belastingadviseur in het rapport van de Belastingdienst naar aanleiding van het boekenonderzoek over de jaren 2006 en 2007. Er is niet komen vast te staan dat de opdracht is verleend met het oog op de genoemde adviseur als uitvoerder van de fiscale werkzaamheden. ‘Evenmin is sprake van aansprakelijkheid voor een hulppersoon als bedoeld in art. 6:76 BW. Aangezien [de holding] daarvoor onvoldoende heeft aangevoerd komt het hof aan bewijslevering op dit punt niet toe.’
Vermogen onttrokken
De holding brengt verder in dat de twee onrechtmatig hebben gehandeld omdat ze als bestuurders van hun adviesbedrijven doelbewust vermogen hebben onttrokken aan deze vennootschappen, terwijl de uitkering van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering onvoldoende was om de door de rechtbank toegewezen vordering te voldoen. Maar het hof vindt dat niet is aangetoond welke vermogensbestanddelen dan zijn onttrokken; dat zij inmiddels via andere BV’s hun activiteiten ontplooien is geen onrechtmatige handelwijze.
‘Tegendeel aannemelijk maken niet moeilijk’
Feit blijft dat er in 2001 advies is gegeven door de maatschap over de reorganisatie. De maatschap heeft aangegeven dat er na uitvoering van de reorganisatie pas na een termijn van zes jaar bij verkoop van de aandelen van de vennootschap geen overdrachts- en vennootschapsbelasting is verschuldigd. Later is in 2006 onjuist geadviseerd over de gevolgen van een eerdere verkoop van de aandelen binnen drie jaar na de reorganisatie. Maar er is toen ook aangegeven dat ‘het niet al te moeilijk is om het tegendeel aannemelijk te maken zolang er nog geen wilsovereenstemming met een kopende partij is’. Er had geadviseerd moeten worden om geen verkoopinitiatieven te ondernemen voordat de reorganisatie voltooid was, aldus de holding.
Risico bleef bestaan
Het hof overweegt dat de holding kennelijk niet zes jaar wilde wachten met de verkoop. ‘Bij een juiste, nadere advisering, zoals hiervoor weergegeven, zou [de holding] – naar het hof aanneemt – hebben afgezien van het al eind 2006 instrueren van de makelaar over een externe verkoop, maar zou het het meest in de lijn van de redelijke verwachting hebben gelegen dat [de holding] na verloop van een zo kort mogelijke tijd volgend op de totstandkoming van de reorganisatie alsnog zou zijn overgegaan tot verkoop van de aandelen aan de huidige koper.’ Dan staat niet vast dat de holding met recht gebruik zou kunnen maken van de bedrijfsfusiefaciliteit. ‘Immers, ook in die situatie was er het risico op een boekenonderzoek door de fiscus en een fiscale aanslag.’
Kans op aanslag 50%
Het hof schat het risico dat de Belastingdienst ook in deze hypothetische situatie tot een boekenonderzoek en een fiscale aanslag zou zijn gekomen op 50%. ‘Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de achtergrond van de reorganisatie immers juist gelegen was in het realiseren van een onbelaste verkoopwinst, zodat het daardoor ook in de hypothetische situatie lastig zou blijven om aannemelijk te maken dat zakelijke overwegingen ten grondslag lagen aan de reorganisatie.’ Daarmee moet de helft van de aanslag – ruim € 537.000 – als schade worden aangemerkt. Ook de heffingsrente komt voor de helft voor vergoeding in aanmerking. De tegenwerpingen van de adviseurs dat bij juiste advisering vanwege het risico op een belastingaanslag een hogere koopprijs was bepaald en dat belastinglatenties in de koopprijs zouden zijn verdisconteerd, worden door het hof verworpen. Die situaties zouden zich bij de meest voor de hand liggende situatie niet hebben voorgedaan.
Er is verder geen sprake van eigen schuld van de holding, is het oordeel. Die kon gezien het advies uit 2006 erop vertrouwen dat ze zelf verkoopinitiatieven kon nemen zolang er nog geen wilsovereenstemming was. De beide advies-BV’s worden daarom hoofdelijk veroordelen tot betaling van een bedrag van € 619.822,50: de helft van de belastingaanslag en de helft van de heffingsrente.
Ik ga verhuizen, ik ga naar Den Bosch toe. Bij Zoete Lieve Gerritje wonen want de rechters daar vinden dat het betalen van belasting, net als roken, schade toebrengt. Zouden ze a.u.b. hun standpunt aan Mevr. Kaag willen meedelen?