Accountantskantoor treft geen blaam bij advisering over gebruikelijk loon en fiscale eenheid

Een advocaat die klant was bij het Velserbroekse Betac Accountants en Belastingadviseurs heeft tot aan het gerechtshof geprocedeerd over de advisering door het kantoor over het gebruikelijk loon en het fiscale nadeel dat de advocaat opliep door het uitblijven van een advies over het opheffen van een fiscale eenheid. Tevergeefs, want het hof oordeelt in navolging van de rechtbank dat Betac op beide punten niets te verwijten valt. Dat heeft vooral te maken met de beperkte omvang van de opdracht die Betac had. Daarom, en omdat het kantoor niet betrokken was bij het opzetten van de fiscale eenheid, hoefde van Betac ook geen spontane advisering over de mogelijke fiscale consequenties van de instandhouding daarvan worden verwacht.

De advocaat is sinds 1993 als zodanig werkzaam. In 2000 werden een werkmaatschappij en een holding opgericht. De advocaat is directeur-grootaandeelhouder van de holding, die 100% van de aandelen houdt in de werkmaatschappij. De holding en de werkmaatschappij vormen sinds de oprichting een fiscale eenheid, waarbij BDO als adviseur betrokken was. Sinds 2006 oefent de advocaat, via de werkmaatschappij als maat, zijn praktijk uit in een advocatenmaatschap met twee andere maten. De winst in de maatschap wordt door hem genoten in de werkmaatschappij. De holding stuurt maandelijks een rekening voor een management fee aan de werkmaatschappij en keert loon uit aan de advocaat.

Discussies over gebruikelijk loon en fiscale eenheid

Sinds 2003 verrichte Betac werkzaamheden voor de advocaat en zijn vennootschappen, de partner van de advocaat en de andere maten in de maatschap. Betac stelde onder meer jaarrekeningen op voor de holding en de werkmaatschappij en deed belastingaangifte, zowel privé als zakelijk. De eerste jaarrekening die is opgesteld door Betac voor de fiscale eenheid is de jaarrekening over 2002.

Gedurende de jaren 2006 t/m 2016 vindt per e-mail tussen de advocaat en een van de andere maten enerzijds en Betac aan de andere kant overleg plaats over de vaststelling van de hoogte van het loon van (met name) de advocaat die later de rechtszaak aanspande. Daarbij stuurde Betac aan de advocaat ook een (toelichting op) recente jurisprudentie toe over de zogenaamde afroommethode. In de periode februari – april 2018 corresponderen en spreken de partijen ook over de voor- en nadelen van een fiscale eenheid. Op 29 mei 2018 is de relatie met Betac opgezegd, zowel voor de maatschap als (voor de vennootschappen van) haar maten.

Schadevergoeding geëist

De advocaat en zijn holding spannen daarna een rechtszaak aan tegen Betac, waarin ze een schadevergoeding eisen van het accountantskantoor. Aan hun vordering wordt ten grondslag gelegd dat Betac haar zorgplicht heeft geschonden. Ten eerste heeft Betac volgens de advocaat onjuist of onvolledig geadviseerd over de toepassing van het gebruikelijk looncriterium. Daardoor is door de holding jarenlang een te hoog loon aan de advocaat uitbetaald, waardoor hij te veel inkomstenbelasting heeft betaald. Ten tweede heeft Betac onjuist of onvolledig geadviseerd over het opzetten c.q. handhaven van een fiscale eenheid, voert de advocaat aan. Daardoor kon geen twee keer gebruik worden gemaakt ‘tariefopstapje’ van de vennootschapsbelasting (Vpb), waardoor te veel vennootschapsbelasting is betaald. De vorderingen zijn in het bestreden vonnis afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank – kort gezegd – overwogen dat Betac onder de omstandigheden heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot bij de wijze waarop het salaris is vastgesteld. Hetzelfde geldt voor het advies over het al dan niet in stand laten van de fiscale eenheid.

Hoger beroep: maatstaf voor aansprakelijkheid

De advocaat en zijn holding tekenen hoger beroep aan. Het hof overweegt dat voor het antwoord op de vraag of Betac bij de uitvoering van de opdracht haar zorgplicht heeft geschonden, moet worden beoordeeld of Betac de zorg heeft betracht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. Gezien de omvang van de opdracht, moet in dit geval onder een vakgenoot worden verstaan de accountant die naast het samenstellen van de jaarrekeningen, ook de belastingaangiftes verzorgt en overleg voert over het gebruikelijk loon. Het enkele feit dat het gebruikelijk loon betrekking heeft op fiscale gevolgen, brengt niet mee dat het handelen van de accountants van Betac getoetst dient te worden aan hetgeen van de redelijk bekwaam en redelijk handelend fiscaal adviseur verwacht mag worden.

Gebruikelijk loon

Over het gebruikelijk loon overweegt het hof als volgt. In het licht van de beperkte omvang van de opdracht, heeft Betac haar taak zo mogen opvatten dat zij het voorkomen van discussie met de belastingdienst primair als uitgangspunt diende te nemen bij haar werkzaamheden. Pas in 2016 heeft de Hoge Raad beslist dat de afroommethode alleen in uitzonderingsgevallen als alternatief gebruikt mocht worden (ECLI:NL:HR:2016:1269). Tot die tijd kon de belastingdienst zich in het geval van de advocaat op het standpunt stellen dat de afroommethode in plaats van de vergelijkingsmethode aangewezen was. Vanuit het perspectief van het voorkomen van discussie met de belastingdienst was destijds de afroommethode dus de ‘veiligste’ optie.

Dat Betac desondanks niet uitsluitend de afroommethode gebruikte, maar zocht naar een redelijke ‘middenweg’ blijkt ook uit de e-mailcorrespondentie. Betac licht in haar e-mail van 23 november 2010 bijvoorbeeld toe dat het loon op basis van de afroommethode bij een omzet van € 430.000,-, € 300.000,- zou moeten zijn. Daarbij constateert Betac dat het loon van de advocaat € 160.000,- bedraagt en dus uitgaande van de afroommethode € 140.000,- te laag is. Zij laat weten dat daarover overleg nodig is. Het loon voor 2010 is uiteindelijk bij een netto omzet van € 485.455,- vastgesteld op € 185.000,-, waaruit volgt dat niet uitsluitend de afroommethode is toegepast.

Daarnaast blijkt uit de e-mailcorrespondentie dat de advocaat zich ervan bewust was dat Betac deze ‘middenweg’ koos om discussie met de belastingdienst te voorkomen en dat het vaststellen van een lager salaris in dat licht een risico met zich bracht. De advocaat schrijft op 19 september 2013 immers: ‘Niet zeuren, rug recht. Hij blijft lekker op oude salaris staat. Ik lust ze rauw.’. Daaruit volgt dat de advocaat op dat moment niet meeging met het advies van Betac om het loon te verhogen en dat hij de discussie met de belastingdienst met vertrouwen tegemoet zag.

Niet gesteld of gebleken is dat de advocaat en zijn holding tegen de hiervoor besproken benadering en werkwijze van Betac hebben geprotesteerd of hebben laten weten dat de opdracht anders ingevuld en uitgevoerd diende te worden. Betac mocht mede daarom, en in aanmerking nemende de beperkte opdracht, redelijkerwijs ervan uitgaan dat zij op juiste wijze invulling gaf aan haar gegeven opdracht. Als het de wens van de advocaat was om primair of zelfs volledig te streven naar fiscale optimalisatie, had het gezien de beperkte omvang van de opdracht op hun weg gelegen om dat expliciet kenbaar te maken. Betac heeft met haar advies over gebruikelijk loon niet in strijd gehandeld met de zorg die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot verwacht mocht worden.

Fiscale eenheid

Over de fiscale eenheid overweegt het hof als volgt. Gezien de beperkte omvang van de opdracht en gezien het feit dat Betac niet betrokken was bij het opzetten van de fiscale eenheid, hoefde van Betac geen spontane advisering over de mogelijke fiscale consequenties van de instandhouding daarvan worden verwacht. Wel kon van haar worden verlangd dat zij, indien zij stuitte op evidente fouten of belangrijke nadelige gevolgen waarvan zij vermoedde dat deze niet door de advocaat waren onderkend, hem daarop zou wijzen. Van een dergelijke situatie is in dit geval echter geen sprake. De advocaat heeft immers na advisering door een professional (BDO) besloten de fiscale eenheid te vormen. Niet in geschil is dat een fiscale eenheid in zijn algemeenheid voordelen biedt, zoals een administratieve lastenverlichting, saldering van resultaten van verschillende fiscale eenheidsmaatschappijen en de niet-zichtbaarheid van transacties binnen de fiscale eenheid. De enkele omstandigheid dat een fiscale eenheid ook bepaalde fiscale nadelen heeft voor de advocaat en zijn holding brengt op zichzelf niet mee dat Betac het bestaan van de fiscale eenheid in dit geval ter discussie had dienen te stellen. Het lag gezien de beperkte opdracht niet op de weg van Betac als accountant om uit eigen beweging nader onderzoek te doen naar de specifieke voor- en nadelen die voor de advocaat en zijn holding aan het bestaan of de opheffing van de fiscale eenheid waren verbonden. Betac heeft dus ook op dit punt niet gehandeld in strijd met de zorg die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht.