Inmiddels is de WHOA ruim een jaar onder ons. Een middel volgens voornoemde visie om een financiële reorganisatie te faciliteren. De jurisprudentie tot nu toe heeft uitgewezen dat de WHOA een bescheiden rol weet te spelen. Vanaf 1 januari 2021 tot en met 1 maart 2022 zijn er circa 200 startverklaringen gedeponeerd, zijn er 23 homologantiebeslissingen gewezen en zijn 17 homologatieverzoeken toegewezen (zie de beantwoording van kamervragen op 1 april 2022 onder kenmerk 3 9 26299). In veel geslaagde homologaties zien we een breed gedragen akkoord terug. Uiteraard blijft een vrijwillige reorganisatie beter dan een afgedwongen reorganisatie.
De belastingdienst speelt in deze trajecten ook een relevante rol. Gebruikelijk is dat de belastingdienst een preferente positie heeft en deze ook kan uitwinnen onder het aan de fiscus wettelijk toegekende bodemvoorrecht. Daardoor wordt vaak de pandrechtpositie van de bank getroffen. Zeker bij een onderneming die in Corona-tijd een forse belastingschuld heeft laten oplopen. Daarmee wordt tegelijk zichtbaar dan geldschieters zoals banken steeds terughoudender worden in het verlenen van financiering als de belastingdienst een belangrijke positie gaat innemen. Immers loopt de zekerheid uit pandrecht weg.
Belastingdienst buiten de regeling
Onder gewone akkoorden die tot voor de WHOA al bestonden staat de belastingdienst ook buiten iedere regeling. Ook al is het gebruikelijk dat de belastingdienst meewerkt aan een akkoord, door voor fiscale schulden genoegen te nemen met een dubbel percentage van wat de concurrenten ontvangen (zie de leidraad invordering 2008), dan nog bedreigt de oplopende fiscale schuld de financierbaarheid van de onderneming.
Geen uitstel
Door de Corona steun is de belastingdienst dus een relevante financier geworden van menig onderneming. Door 380.000 ondernemers is van de uitstelregeling gebruik gemaakt. De uitstelregeling was ruimhartig en zag op alle aanslagen zoals inkomstenbelasting, zorgverzekeringswet, vennootschapsbelasting, loonheffing, omzetbelasting en overige meer bijzondere belastingen. Momenteel staan nog ruim 264.000 ondernemers bij de belastingdienst in het krijt samen goed voor circa 19 miljard euro.
Vanaf 1 april 2022 kan er geen uitstel meer gevraagd worden voor de terugbetaling van nieuwe openstaande schulden. Anders gezegd moeten nieuwe belastingschulden vanaf 1 april betaald gaan worden op reguliere wijze. Op achterstanden moeten ook ingelost gaan worden en wel vanaf 1 oktober 2022. Daarvoor wordt nu een termijn gegund van 60 maanden (vijf jaar). De uitstelregeling voorziet er direct in dat melding betalingsopdracht geacht wordt te zijn gedaan wat relevant is voor persoonlijke aansprakelijkheid.
Aanpassing invordering
De staatssecretaris heeft de nu gebruikelijke regeling van artikel 22 leidraad invordering aangepast en staat tijdelijk (voor de periode vanaf 1 augustus 2022 tot en met 30 september 2023) toe dat de belastingdienst genoegen mag nemen met een gelijk percentage als de concurrente schuldeisers in plaats van een dubbel percentage mits dit ziet op levensvatbare bedrijven om overleven van de crisis mogelijk te maken. En dus naar begrepen mag worden niet voor inzet van de WHOA voor een liquidatie.
Er gaat ook een roep op dat de belastingdienst royaal moet meebuigen en zelfs geheel moet kwijten, wellicht zelf de gehele opgelopen schuld. Dat is te begrijpen vanuit het perspectief van financiers die zich door de preferente positie van de belastingdienst bedreigt weten. Dat kwijten roept echter vragen op. Ten eerste de vraag of dat geen concurrentievervalsing met zich meebrengt en tot oneigenlijke staatsteun leidt ten opzichte van al die ondernemers die wel hoe dan ook aan hun fiscale verplichtingen hebben voldaan. Ik laat dit punt voor nu rusten, hoezeer ook de vraag gerechtvaardigd is of kwijting van Corona steun moreel aanvaardbaar is. Tegelijk roept de vraag naar kwijtschelding van alle belastingschulden de vraag op hoe het ook al weer zit met de kwijscheldingswinstregeling.
Effect van kwijtschelding
Wat is het effect van kwijtschelding van schulden op de fiscale schuld. Sedert 2001 is het te doen gebruikelijk dat een zelfstandige belastingplichtige vennootschap zich bij kwijting van schulden mag verheugen in de kwijtscheldingswinstvrijstelling voor die gehele kwijtscheldingswinst. Immers kwijtschelding van een schuld is gelijk aan een gerealiseerde winst. Als je van een openstaande schuld van € 100.000 maar € 20.000 moet betalen ontstaat er een winst van € 80.000. Die winst is niet belast als de schuld niet geïnd kan worden (als de vordering niet voor verwezenlijking vatbaar is en de kwijtschelding dus een zakelijk karakter heeft.) Omdat het niet wenselijk wordt geacht een kwijtscheldingswinst vrij te stellen als er een post aan verrekenbare verliezen staat, wordt alleen het gedeelte dat boven de verrekenbare verliezen uitgaat vrijgesteld.
In dat laatste wringt de schoen nu. Daar waar enerzijds de belastingdienst de ondernemer tegemoet komt door af te zien van een dubbel percentage, loopt de ondernemer per 1 januari 2022 aan tegen de regeling dat een compensabel verlies maar voor 1.0 miljoen per jaar kan worden ingezet en voor het meerdere maar voor 50% van de belastbare winst. Als de kwijtscheldingswinst na aftrek van het compensabele verlies nog hoger is dan 1.0 miljoen euro, dan wordt de kwijstscheldingswinst toch deels belast. Dat komt door het feit dat in rekenkundige volgorde eerst de kwijtscheldingswinst wordt vastgesteld, daarna de compensabele verliezen worden afgetrokken en, als er dan nog een bedrag aan (kwijtscheldingswinst)winst resteert zover die hoger zijn dan het saldo van de compensabele verliezen, er nog steeds een winst resteert, die niet meer geheel verrekend mag worden zover dat resultaat hoger is dan 1 miljoen euro.
Fiscale ruimte
Kort en goed is de fiscale ruimte mee te werken aan een schuldenregeling toegenomen, maar is de ontvanger anderzijds beperkt als het gaat om verrekening van verliezen.
Opmerking verdient daarbij dat ook onderscheid moet worden gemaakt of de onderneming onderdeel uitmaakt van een groep waar een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting geldt of niet. Immers is een kwijtscheldingswinst als hoofdregel in een dochter opgelopen niet vrijgesteld in de aangifte van de moeder als de belastingplichtige, tenzij kan worden aangetoond dat en voor welk bedrag die vrijstelling ook zonder de fiscale eenheid als zelfstandige belastingplichtig lichaam zou zijn genoten waarmee feitelijk het voordeel van de reeds verleende verliesverrekening binnen de fiscale eenheid wordt weggenomen. Dit is gemotiveerd vanuit het feit dat binnen de fiscale eenheid juist jaarlijks winsten en verliezen worden gecompenseerd. Een ontvoeging kan daarbij in een herstructurering niet helpen omdat daarvoor een termijn van 6 jaar in acht genomen moet worden.
Ten slotte laat ik voor nu bij de lezer de vraag wat te denken van het feit dat een kwijting op fiscale schulden zoals het niet moeten afgedragen van ontvangen omzetbelasting ook lijdt tot een winst.
Kort en goed zal bij een herstructurering goed overleg moeten plaats vinden met de belastingdienst en is een klasse indeling niet altijd eenvoudig te maken omdat juist ook de herstructurering zelf fiscale gevolgen heeft die weer zelfstandig afgedaan moeten worden. Daarmee is de vordering van de belastingdienst een dynamische. Daarom is het steeds goed te brainstormen met een herstructureringsdeskundige of uw accountant.
VLDWAdvocaten, Mr. Benne van Leeuwen
Advocaat / curator / herstructureringsdeskundige
Leergang herstructureringsdeskundige MKB
Wil je weten hoe je als accountant een ondernemer helpt met saneren van schulden en welke mogelijkheden er allemaal zijn? Volg dan de leergang Herstructureringsdeskundige MKB die op 24 mei 2022 begint. Voor meer informatie en inschrijven kijk hier.
Geef een reactie