De Inspectie SZW heeft een Nederlandse BV terecht een bestuurlijke boete van € 32.000,- opgelegd, nadat bleek dat vier Chinese kennismigranten niet of niet op tijd betaald werden. Dat heeft de rechtbank Den Haag geoordeeld. Volgens het vonnis waren de vier werkzaam als financial controller, marketingmanager, junior accountant en programmeur en graphic designer.
Bedrijf voldoet niet aan maandloonvereiste, boete inspectie
De arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW heeft een administratief onderzoek bij de BV ingesteld in het kader van het toezicht op erkende referenten, als bedoeld in de Wet modern migratiebeleid. Daaruit bleek dat vier vreemdelingen van Chinese nationaliteit als kennismigranten werkzaam waren voor het bedrijf. Vreemdeling 1 was werkzaam als financial controller, vreemdeling 2 als marketing manager, vreemdeling 3 als junior accountant en vreemdeling 4 als programmeur en graphic designer. Uit de door de BV overgelegde gegevens bleek dat het bedrijf het loon van de vreemdelingen in de periode van 1 oktober 2017 tot en met 30 september 2018, of gedeelten hiervan, niet (altijd) maandelijks aan hen heeft uitbetaald.
In deze periode hebben de vreemdelingen dus geen vast maandelijks brutoloon ontvangen. Hierdoor heeft de BV niet voldaan aan het vereiste van de kennismigrantenregeling, neergelegd in artikel 1d, eerste en vijfde lid, van het Besluit uitvoering Wav (BuWav) (het maandloonvereiste). Dit betekent dat het bedrijf voor de werkzaamheden over tewerkstellingsvergunningen moest beschikken of dat de vreemdelingen over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden moesten beschikken. Dit was niet het geval. De BV heeft daarom volgens het boeterapport artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden. De Inspectie SZW heeft daarvoor conform zijn beleid een boete van vier maal € 8.000,- opgelegd.
Bedrijf vecht boete aan
Het bedrijf spant vervolgens een rechtszaak aan over de boete. De rechtbank oordeelt dat de Inspectie SZW terecht stelt dat uit artikel 1d, vijfde lid, van het BuWav duidelijk volgt dat het loon van een kennismigrant maandelijks moet worden uitbetaald en de verlate uitbetalingen niet leiden tot het alsnog hebben voldaan aan het salariscriterium. De rechtbank verwijst naar de vaste jurisprudentie van de hoogste bestuursrechter2, waarin dit al is uitgemaakt.
Uit de in het bestreden besluit vermelde gegevens over de uitbetaling van het salaris van de vier vreemdelingen blijkt dat het salaris in de onderzochte periode niet altijd uiterlijk de maand volgende op de maand waarop het salaris betrekking heeft, werd uitbetaald. Bij vreemdeling 2 werd over geen enkele maand van de onderzochte periode van twaalf maanden het salaris tijdig uitbetaald. Bij vreemdeling 1 werd over vier maanden het salaris niet tijdig uitbetaald, bij vreemdeling 3 werd over acht maanden het salaris niet tijdig uitbetaald en bij vreemdeling 4 werd over negen maanden het salaris niet tijdig uitbetaald.
De Inspectie SZW heeft dan ook op goede gronden vastgesteld dat de BV niet heeft voldaan aan het maandloonvereiste. Dit betekent dat het bedrijf voor de werkzaamheden over tewerkstellingsvergunningen moest beschikken of dat de vreemdelingen over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden moesten beschikken. Nu dit niet het geval was mocht de Inspectie een boete opleggen.
Verwijtbaarheid
De BV voert verder nog aan dat de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2020 kennelijk onredelijk is, omdat deze geen of weinig ruimte biedt om van boeteoplegging af te zien of de boete te matigen als er geen sprake is van fraude maar slechts onoplettendheid.
Zoals volgt uit de in noot 2 vermelde uitspraken van de hoogste bestuursrechter, heeft de regelgever artikel 1d van het BuWav per 1 januari 2014 gewijzigd onder meer om te voorkomen en te verhinderen dat met feitelijke uitbetaling van het loon later in het jaar, alsnog aan het maandloonvereiste wordt voldaan. Hiermee heeft de regelgever dus beoogd misbruik en oneigenlijk gebruik van de kennismigrantenregeling te voorkomen. Gelet op deze achtergrond en de eigen verantwoordelijkheid van de BV kan zij zich niet beroepen op onoplettendheid. Zij had als onderneming die gebruik maakt van kennismigranten bij aanvang van de werkzaamheden moeten na gaan of zij voldeed aan de vereisten van de kennismigrantenregeling waaronder het maandloonvereiste. Het bedrijf had dus moeten weten dat het loon uiterlijk de maand volgende op de maand waarop het salaris betrekking heeft, moet worden uitbetaald en dat dit een belangrijk vereiste van de kennismigrantenregeling is. De BV heeft er niet alles aan gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen, zodat geen grond bestaat om van boeteoplegging af te zien.
Is er reden om boete te matigen?
Ziekte van werknemers of loonbeslag is geen geldige reden om het loon verlaat uit te betalen. Ook doet het feit dat de IND geen aanleiding heeft gezien de verblijfsvergunning van vreemdeling 4 in te trekken, er niet aan af dat in zijn geval het salaris over negen maanden niet tijdig is uitbetaald. In het niet intrekken van de verblijfsvergunning heeft de inspectie dan ook terecht geen aanleiding gezien de boete te matigen. Evenmin hoefde de Inspectie SZW in de omstandigheid dat de BV vanaf maart 2019, dus na de inspectie, de loonbetalingen wel maandelijks is gaan verrichten, aanleiding te zien de boete te matigen. Zoals gezegd had de BV vóór de aanvang van de werkzaamheden van de kennismigranten zich op de hoogte moeten stellen van de verplichting om het salaris van de kennismigranten maandelijks uit te betalen.
Ook de omstandigheid dat het bedrijf de salarissen op een later moment wel heeft uitbetaald is geen reden om, met toepassing van artikel 11 van de beleidsregel en de daarbij behorende Bijlage II, de boete te matigen. Volgens de beleidsregel geldt als uitgangspunt dat de boete met 25% wordt gematigd indien de vreemdeling is verantwoord in de administratie en is verloond conform de wettelijke regels, maar de hoogste bestuursrechter heeft in de uitspraak van 2 maart 20223 uitgemaakt dat, indien er sprake is van een kennismigrant, voor matiging op deze grond ook voldaan moet zijn aan het looncriterium. Daaraan heeft de BV nu juist niet voldaan.
Dat de inspectie de termijn genoemd in artikel 5:51 van de Awb heeft overschreden, betekent niet dat de boete alleen al daarom gematigd moet worden. Zoals de hoogste bestuursrechter eerder heeft geoordeeld4, is de in dat artikel genoemde termijn van dertien weken een termijn van orde.
Het beroep is ongegrond
Geef een antwoord