Nevenwerkzaamhedenbeding niet overtreden, werknemer heeft recht op loon

Het nevenwerkzaamhedenbeding van een werknemer is niet overtreden omdat niet vaststaat of sprake is van schadelijke of concurrerende werkzaamheden, oordeelt de kantonrechter. De nalatigheid van de werknemer is onvoldoende voor ontslag op staande voet. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst wel vanwege een verstoorde arbeidsverhouding.

Ontslag op staande voet

Het gaat in deze zaak om de vraag of het ontslag op staande voet moet worden vernietigd en of de werkgever moet worden veroordeeld tot doorbetaling van loon. Volgens de kantonrechter is het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig. Het ontslag op staande voet is wel onverwijld gegeven, maar er was geen sprake van een dringende reden.

Onverwijldheid

De kantonrechter vindt dat het ontslag op staande voet wel onverwijld is gegeven. Vast staat dat de werkgever tijdens de vakantie van de werknemer op de hoogte is geraakt van de aan het ontslag ten grondslag gelegde verwijten en dat hij de werknemer direct na zijn vakantie heeft uitgenodigd voor een gesprek, waarna de werknemer aanvullende informatie heeft gegeven en vragen heeft beantwoord. Daarna heeft een vervolggesprek plaatsgevonden.

Voldoende voortvarend gehandeld

Ook heeft de werkgever voorafgaand aan het ontslag op staande voet informatie ingewonnen. Onder deze omstandigheden heeft de werkgever volgens de kantonrechter voldoende voortvarend gehandeld. Ook het feit dat de werknemer de keuze heeft gekregen om een beëindigingsovereenkomst te sluiten maakt het voorgaande gelet op de geldende jurisprudentie niet anders.

Nevenwerkzaamheden verricht

Ontslag op staande voet is, gelet op de verstrekkende gevolgen, een ultimum remedium. De werkgever verwijt de werknemer dat hij nevenwerkzaamheden heeft verricht met zijn eigen bedrijf ten behoeve van een relatie van de werkgever. Volgens de werkgever is sprake van belangenverstrengeling en van concurrerende en schadelijke activiteiten ten opzichte van de werkgever.

Nevenwerkzaamhedenbeding

Ten eerste moet worden vastgesteld of en in hoeverre het de werknemer was toegestaan om nevenwerkzaamheden te verrichten. In dat kader heeft de werkgever verwezen naar twee nevenwerkzaamhedenbedingen, waarvan het beding dat het meest recent is overeengekomen, van toepassing is. Ter zitting is het personeelshandboek van 2012 aan de orde geweest.

Geen concurrerende of schadelijke nevenwerkzaamheden

Desgevraagd heeft de werknemer daarover verklaard dat hij daarvan een kopie toegestuurd heeft gekregen en dat hij ervan uitgaat dat het personeelshandboek voor alle werknemers van de werkgever geldt. De kantonrechter stelt dan ook vast dat het nevenwerkzaamhedenbeding uit dat personeelshandboek van toepassing is. Volgens dat beding mag de werknemer geen nevenwerkzaamheden verrichten die schadelijk of concurrerend (kunnen) zijn met de belangen van de werkgever.

Beding nietig, tenzij…

Op 1 augustus 2022 is (het nieuwe) artikel 7:653a BW onmiddellijk in werking getreden. Het artikel is ook van toepassing op arbeidsovereenkomsten die zijn gesloten vóór deze datum. In dit artikel is bepaald dat een beding waarbij de werkgever verbiedt of beperkt dat de werknemer voor anderen arbeid verricht buiten de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht bij die werkgever nietig is. Dat is alleen anders als het beding kan worden gerechtvaardigd op grond van een objectieve reden. Deze objectieve rechtvaardiging mag ook achteraf worden gegeven.

Objectieve rechtvaardiging

Uit het verweer dat de werkgever in deze zaak heeft gevoerd, begrijpt de kantonrechter dat de werkgever het objectief gerechtvaardigd vindt om de werknemer (gedeeltelijk) te beperken in zijn vrijheid om nevenwerkzaamheden te verrichten, voor zover het gaat om schadelijke en/of concurrerende activiteiten en om belangenverstrengeling te voorkomen. De kantonrechter vindt dat in het onderhavige geval sprake is van een objectieve rechtvaardiging in de zin van artikel 7:653a BW, zodat het nevenwerkzaamhedenbeding niet nietig is. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden, moet het nevenwerkzaamhedenbeding dan ook worden betrokken.

Nevenwerkzaamhedenbeding niet overtreden

De kantonrechter vindt dat geen sprake is van overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding. De kantonrechter vindt dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de werknemer met het eigen bedrijf werkzaamheden heeft verricht die schadelijk en/of concurrerend zijn geweest ten opzichte van de werkgever.

Activiteiten niet concurrerend

De kantonrechter stelt voorop dat de kernactiviteit van de werkgever in de informatiebranche zit. Voor de afdeling JETS waar de werknemer werkt, is dat meer specifiek de tijdschriftenbranche. De kernactiviteit van het eigen bedrijf van de werknemer is in dit geval geweest het verkopen van kantoormeubilair. Dat staat dus los van de kernactiviteit van de werkgever en kan daarom niet als concurrerend worden gezien. De werkgever heeft nog aangevoerd dat hij ook in andere landen als dropshipper fungeert, zodat de activiteiten van het eigen bedrijf van de werknemer als dropshipper in die zin voor de werkgever concurrerend zijn, maar de werknemer heeft voldoende gemotiveerd betwist dat (deze entiteit van) de werkgever (ook) fungeert als dropshipper. De activiteiten van het eigen bedrijf zijn dus geen concurrerende activiteit in de zin van het nevenwerkzaamhedenbeding.

Werkgever geschaad door activiteiten?

Dan is de vraag of sprake is van activiteiten die de werkgever hebben geschaad. In dat kader is eveneens relevant dat de werkgever heeft aangevoerd dat hij ervaring heeft als dropshipper en dat hij de activiteit die het eigen bedrijf ten behoeve van Luxor verrichtte (dus) zelf had kunnen en willen uitvoeren. De kantonrechter gaat aan dat verweer voorbij. De werknemer heeft voldoende gemotiveerd betwist dat (deze entiteit van) de werkgever dropshipactiviteiten verrichtte. De werkgever bevestigt dat feitelijk ook doordat hij alleen heeft aangevoerd dat het een mogelijkheid zou zijn, maar niet dat hij die activiteiten zelf al verrichtte.

Geen financiële schade of reputatieschade

Voor het overige is ook onvoldoende gebleken dat de werkgever (bijvoorbeeld) financiële schade of reputatieschade heeft geleden doordat specifiek het eigen bedrijf als dropshipper fungeerde. Gesteld noch gebleken is immers dat de werkgever daardoor minder omzet heeft gehad of dat er (bijvoorbeeld) veel klachten waren over het eigen bedrijf als dropshipper. De werkgever heeft niet toegelicht op welke (andere) manier de nevenwerkzaamheden schadelijk hadden kunnen zijn, zodat niet kan worden vastgesteld dat het nevenwerkzaamhedenbeding is overtreden. Dat geen sprake is van overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding, sluit niet uit dat sprake is van een dringende reden.

Werknemer had moeten informeren

Het had in het kader van goed werknemerschap en in verband met de schijn van en/of kans op belangenverstrengeling wel degelijk op de weg van de werknemer gelegen om zowel de werkgever als Luxor te informeren dat hij achter het betreffende bedrijf zat.

Geen dringende reden

De kantonrechter vindt echter gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden en gelet op het feit dat ontslag op staande voet een ultimum remedium is, dat bij gebreke van overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding ook anderszins geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet.

Gestopt met ophalen pakketten

De werkgever verwijt de werknemer dat hij de JETS-pakketten niet bij de Bruna heeft opgehaald en dat hij er anderszins niet op toegezien heeft dat de pakketten binnenkwamen bij de werkgever. De werknemer heeft verklaard dat hij de pakketten in december 2021 en januari 2022 heeft opgehaald, maar daarna niet meer. Hij heeft ook verklaard dat hij is gestopt met het ophalen van de pakketten, omdat hij de kosten daarvan niet langer wilde voorschieten.

Werknemer nalatig in werkwijze

De kantonrechter vindt dat de werknemer met deze werkwijze nalatig is geweest. Gelet op zijn positie en bijbehorende verantwoordelijkheden had het op zijn weg gelegen ervoor zorg te dragen dat de pakketten zouden worden opgehaald. Dat geldt temeer nu de werkgever hem geïnstrueerd had een voorschot te vragen, waarna de werknemer niet aan de werkgever heeft gemeld dat hij de pakketten niet ophaalde. Dat de werkgever blijkbaar niet aan de werknemer zijn verzoek om een pinpas kon voldoen, kan de werknemer dan ook niet baten. In plaats daarvan heeft hij meer dan een half jaar later opnieuw om een pinpas gevraagd en daarbij vermeld dat tijdens zijn vakantie de pakketten ‘sowieso’ niet zouden worden opgehaald, terwijl hij zich ervan bewust was dat er na januari 2022 überhaupt geen pakketten meer waren opgehaald.

Significante schade niet aangetoond

Het is echter onvoldoende aannemelijk geworden dat de werkgever door deze nalatigheid (significante) schade heeft geleden. De werkgever heeft weliswaar aangevoerd dat hij vermoedt dat zo’n 1.500 pakketten niet zijn aangekomen en dat hij naar schatting € 100 aan (extra) kosten per pakket heeft gehad, maar dat is niet onderbouwd. De werkgever heeft enkele klachten overgelegd van leveranciers, maar uit die klachten volgt niet dat dat om pakketten gaat die door de werkwijze van de werknemer niet (direct) bij JETS zijn aangekomen, noch dat het gaat om de aantallen zoals door de werkgever genoemd. Bovendien is het aantal van 1.500 pakketten relatief weinig in het licht van de onbetwiste stelling van de werknemer dat er jaarlijks bij JETS in totaal zo’n 200.000 tijdschriften werden verwerkt.

Geen dringende reden

Gelet op het gebrek aan (aantoonbare) schade, het feit dat ontslag op staande voet een ultimum remedium is en de persoonlijke omstandigheden van de werknemer is de kantonrechter van oordeel dat dit handelen althans nalaten van de werknemer geen dringende reden voor ontslag op staande voet is.

Geen rechtsgeldig ontslag op staande voet

Ten slotte wordt overwogen dat ook de verweten gedragingen tezamen gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden niet leiden tot de conclusie dat sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet.

Recht op loon

Het ontslag op staande voet wordt vernietigd en de werkgever moet loon doorbetalen. Nu het ontslag op staande voet wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort en heeft de werknemer recht op loon. De vordering van de werknemer tot loonbetaling wordt daarom ook toegewezen. De gevorderde wettelijke verhoging en de wettelijke rente wijst de kantonrechter toe, omdat de werkgever te laat heeft betaald. De wettelijke verhoging wordt beperkt tot 10%.

Bonus betalen

De werkgever moet de toegezegde bonus aan de werknemer betalen. De werknemer heeft ook verzocht de werkgever te veroordelen tot betaling van de bij brief van 7 september 2022 toegezegde bonus. De werkgever beroept zich op de vernietigbaarheid van de toezegging op grond van dwaling.

Beroep op dwaling niet gerechtvaardigd

De werkgever vindt dat de toezegging vernietigd moet worden omdat de feiten en omstandigheden die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd, niet bij hem bekend waren ten tijde van de toezegging. De werkgever heeft niet toegelicht waarom hij meent dat in dit geval een beroep op dwaling gerechtvaardigd is ondanks het feit dat sprake is van een eenzijdige rechtshandeling. Al om die reden ziet de kantonrechter geen aanleiding om de toezegging te vernietigen. De werkgever wordt dan ook veroordeeld tot betaling van de bonus.

Ontbindingsverzoek

Nu het ontslag op staande voet wordt vernietigd wordt toegekomen aan de beoordeling van het (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek.

Verstoorde arbeidsverhouding

De kantonrechter is van oordeel dat sprake is van een zodanig (ernstig en duurzaam) verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Zoals hiervoor ten aanzien van het ontslag op staande voet is overwogen, vindt de kantonrechter dat de werknemer melding had moeten maken van zijn betrokkenheid bij het eigen bedrijf en dat de werknemer nalatig is geweest met betrekking tot de JETS-pakketten.

Meer verwijten

De werkgever heeft aan het ontbindingsverzoek daarnaast nog meer verwijten ten grondslag gelegd. Volgens de werknemer kunnen deze verwijten niet bijdragen aan een ontslag op grond van verwijtbaar handelen of een verstoorde arbeidsverhouding.

Alle verwijten samen leiden tot verstoorde arbeidsrelatie

Gelet op het verweer en de betwisting door de werknemer kunnen deze verwijten niet bijdragen aan de door de werkgever aangedragen ontslaggronden. De door de werkgever aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde verwijten leiden er volgens de kantonrechter tezamen wel toe dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsrelatie dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden.

Vertrouwen verloren

Het is begrijpelijk dat de werkgever door dit handelen c.q. nalaten van de werknemer het vertrouwen is verloren, temeer nu de werknemer een managementfunctie heeft. Gelet op de gedragingen van de werknemer, zijn positie bij de werkgever en het feit dat de werkgever een bedrijf met een beperkte omvang is, ligt herplaatsing naar het oordeel van de kantonrechter niet in de rede.De conclusie is dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden per 1 mei 2023.

Transitievergoeding

Het eindigen van de arbeidsovereenkomst is niet het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Dtt betekent dat de werkgever de transitievergoeding verschuldigd is.

Beslissing

De kantonrechter:

• vernietigt het ontslag op staande voet;
• veroordeelt de werkgever tot betaling aan de werknemer van € 5.213,91 bruto per maand aan loon vanaf 30 september 2022 tot 1 mei 2023, te vermeerderen met de wettelijke verhoging over het achterstallige loon tot heden met een maximum van 10%, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de loonbedragen vanaf de data van opeisbaarheid tot aan de dag van de gehele betaling;
• veroordeelt de werkgever tot betaling aan de werknemer van de bonus ter hoogte van € 3.751,22 bruto, te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van de gehele betaling;
• veroordeelt de werkgever tot betaling aan de werknemer van de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 1.191,33, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 november 2022 tot aan de dag van de gehele betaling;
• veroordeelt de werkgever tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de werknemer tot en met de dag van de uitspraak vaststelt op € 1.440.

Uitspraak Rechtbank Noord-Holland, 24 januari 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:2448