De rechtbank Amsterdam heeft recentelijk een uitspraak gedaan die meer mogelijkheden biedt bij het verzet tegen een terug te betalen voorschot in het kader van de NOW-regeling door start-ups die feitelijk later zijn begonnen dan de datum van inschrijving bij de Kamer van Koophandel (KvK). Volgens de rechter is die datum namelijk niet doorslaggevend.
Als een pas begonnen ondernemer geen omzetverlies heeft geleden in vergelijking met de jaren voor de covid-pandemie, moet het NOW-voorschot worden terugbetaald. Als startdatum voor de referentieperiode voor het bepalen van de terugval in omzet hanteert het UWV de datum van inschrijving van de onderneming bij de KvK. Maar veel start-ups boeken pas lang daarna de eerste omzet omdat eerst kapitaal moet worden opgehaald en het product in kwestie moet worden ontwikkeld. Daardoor grijpen ze naast NOW-subsidie, omdat de referentie-omzet nul is.
Pas na anderhalf jaar actief
De rechtbank in Amsterdam oordeelde onlangs echter anders in een zaak die was aangespannen door een softwareplatform voor de juridische sector dat zich in juli 2018 heeft ingeschreven. Sinds augustus 2019 is er een bètaversie van het platform in gebruik bij vijf advocatenkantoren die hebben geïnvesteerd in het bedrijf en eind januari 2020 is het platform officieel gelanceerd.
Wel al volledig personeelsbestand
In april 2020 wordt een NOW-aanvraag ingediend die leidt tot een voorschot van 337.491 euro op basis van een verwacht omzetverlies van 100 procent. Maar eind 2021 oordeelt het UWV dat het voorschot terugbetaald moet worden omdat het omzetverlies minder is dan 20 procent, afgezet tegen 2019. Dat er toen ondanks de KvK-inschrijving nog geen omzet was gegenereerd, doet niet ter zake. Er zijn wel bedrijfsactiviteiten ontplooid, zo oordeelt het UWV. ‘Bij de start van de onderneming was voorzien dat 2019 zou worden besteed aan de ontwikkeling van software en dat in deze periode geen omzet zou worden gegenereerd, terwijl er wel al sprake was van een relatief volledig personeelsbestand. Hier is bij de opzet en de financiering van de onderneming rekening mee gehouden.’
Voor de rechter betoogt het platform dat de bedrijfsuitoefening pas is gestart in januari 2020 en niet al in juli 2018. Daarom zou voor de referentieomzet ook moeten worden gekeken naar de maanden januari en februari 2020. Met ‘aanvang van de bedrijfsuitoefening’ in de NOW-1 wordt namelijk niet bedoeld de oprichting van de onderneming c.q. de inschrijving in het handelsregister, zo luidt het betoog.
Inschrijving is niet per se aanvang bedrijfsuitoefening
Wat is dan de ‘aanvang van de bedrijfsuitoefening’? Dat staat in de NOW-regeling niet nader omschreven, constateert de rechter. ‘De rechtbank overweegt dat, als daarmee de datum van inschrijving in het handelsregister zou zijn bedoeld, het in de rede zou liggen dat precies deze bewoordingen in artikel 6, derde lid, van de NOW-1 zouden zijn gehanteerd. Nu dit niet is gebeurd, is de rechtbank van oordeel dat het begrip ‘aanvang van de bedrijfsuitoefening’ niet per definitie gelijk gesteld kan worden aan de datum van inschrijving in het handelsregister.’ En het is niet logisch om die datum te nemen als een onderneming pas op een later moment met zijn bedrijfsuitoefening is gestart. ‘Wel is naar het oordeel van de rechtbank noodzakelijk dat het moment van de aanvang aan de hand van objectief bepaalbare feiten en omstandigheden wordt bepaald.’
En de bewijslast daarvoor ligt bij het bedrijf. Als dat aannemelijk maakt dat zijn bedrijfsuitoefening is aangevangen op een moment gelegen ná de dag van inschrijving in het handelsregister, dan kan het UWV daar niet aan voorbij gaan. De rechtbank sluit daarmee aan bij een eerder oordeel van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) over het begrip ‘start van de activiteiten’ in de TVL-regeling.
Start ligt wel voor lancering platform
Daarmee is het bedrijf er echter nog niet, want alleen het feit het platform op 31 januari 2020 is gelanceerd wil nog niet zeggen dat de bedrijfsuitoefening ook pas dan is aangevangen. ‘Zoals namens eiseres ter zitting is bevestigd, bestaat haar bedrijfsuitoefening namelijk niet alleen uit het commercieel aanbieden van (de uiteindelijke versie van) het platform aan gebruikers, maar in ieder geval ook uit het ontwikkelen en onderhouden van dat platform. Dat de verhouding tussen verkoop, ontwikkelen en onderhouden van het platform in die periode kan wijzigen (bij de start vooral ontwikkelen en later meer verkoop en onderhoud), doet er niet aan af dat al deze activiteiten onderdeel zijn van de bedrijfsuitoefening van eiseres.’
Peildatum: indiensttreding personeel
De startdatum van de onderneming is wat de rechter betreft het moment waarop er meer dan één personeelslid in dienst is genomen. ‘Aangenomen mag immers worden dat [het platform] dit personeel heeft ingezet ten behoeve van de ontwikkeling en verkoop van het platform en dus op dat moment is aangevangen met haar bedrijfsuitoefening.’ En in januari 2019 is een ‘aanmerkelijk aantal werknemers’ in dienst getreden. ‘De rechtbank is dan ook van oordeel dat ervan uit moet worden gegaan dat eiseres haar bedrijfsuitoefening is aangevangen in de maand januari 2019, dus ná 1 januari 2019. Verweerder had daarom de referentie-omzet van eiseres moeten bepalen met toepassing van artikel 6, derde lid, van de NOW en had moeten uitgaan van haar omzet, gerealiseerd in de periode 1 februari 2019 tot en met 29 februari 2020, gedeeld door 13 maanden, vermenigvuldigd met drie.’ Het UWV moet binnen zes weken opnieuw een besluit nemen over de NOW-subsidie, maar kan nog in hoger beroep gaan.
Extra mogelijkheden
Volgens advocaat Jan Herfkens van Greenberg Traurig kan de uitspraak van groot belang zijn voor start-ups die van de NOW-regeling gebruik hebben gemaakt en geconfronteerd worden met een terugbetalingsverzoek vanuit het UWV. ‘Het biedt hun de mogelijkheid om te onderbouwen dat hun bedrijfsactiviteiten op een ander moment gestart zijn dan op het moment van KvK-inschrijving, waardoor maatwerk binnen de algemeen geformuleerde NOW-regeling mogelijk wordt. Juist voor start-ups die in maart 2020 nog geen stabiele inkomstenstroom of reserves hadden opgebouwd, is dat van extra groot belang.’
Rechtbank Amsterdam, 10 maart 2023
Geef een reactie