Werknemer is geen ondernemer geworden, volgt uit Deliveroo-arrest

Een werknemer is op basis van een arbeidsovereenkomst chauffeur en pakketbezorger bij een transportbedrijf. In overleg met de eigenaar worden de werknemer en twee collega’s op enig moment voor 10% medeaandeelhouder, waardoor zij onder het fiscale regime van aanmerkelijk belang vallen.

Er volgt een eindafrekening van de arbeidsovereenkomst. Vanaf dat moment – 1 januari 2017 – ontvangt de werknemer maandelijks een management fee en een netto onkostenvergoeding. Hij wordt geacht zelf zijn belastingaangifte te doen. Na anderhalf jaar wil de werknemer van de aandelen af. Dit wordt vastgelegd in een overeenkomst met de eigenaar. Werknemer stelt dat hij is blijven werken op basis van een arbeidsovereenkomst en dient een loonvordering in. Deze wordt betwist door het transportbedrijf, dat stelt dat de arbeidsovereenkomst in onderling overleg is beëindigd en dat werknemer ondernemer is geworden. De kantonrechter loopt de criteria van het Deliveroo-arrest na en komt tot het oordeel dat sprake is (geweest) van een arbeidsovereenkomst:

Kwalificatie van de overeenkomst

Kern van het geschil tussen partijen vormt de vraag of de chauffeur/pakketbezorger als zzp’er dan wel ondernemer is gaan werken met ingang van 1 januari 2017 of dat zijn arbeidsovereenkomst (stilzwijgend) is voortgezet. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 maart 2023 (Deliveroobezorgers, ECLI:NL:HR:2023:443) nogmaals de criteria voor deze kwalificatievraag uiteengezet. Daarbij is van belang dat de Hoge Raad de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 16 februari 2021 (ECLI:NL:GHAMS:2021:392) in stand heeft gelaten. Het gerechtshof Amsterdam heeft in zijn uitspraak ook enkele criteria voor het al dan niet aannemen van een arbeidsovereenkomst uiteengezet. Deze zullen, voor zover van belang, hierna ook aan de orde komen.

De Hoge Raad heeft in zijn Deliveroo-arrest het volgende tot uitgangspunt genomen:

• 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
• Om te kunnen beoordelen of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, moet door uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen.
• Als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt. Voor deze kwalificatie is niet van belang of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen.
• Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Van belang kunnen onder meer zijn de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen, de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd, de hoogte van deze beloningen, en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt. Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.
• Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.

Zwaartepunt bij uitvoering

De kantonrechter overweegt naar aanleiding hiervan, dat wat partijen voor ogen stond en de maatschappelijke positie van partijen wel een rol spelen, maar dat het zwaartepunt van de uitleg zit in de uitvoering en dat bij de kwalificatie van de overeenkomst de wil van partijen geen rol (meer) speelt. De kantonrechter merkt op, dat de Hoge Raad in de Deliveroo-zaak twee nieuwe omstandigheden specifiek noemt, namelijk of sprake was van inbedding van het werk of de werkende in de organisatie en of de werkende zich als ondernemer gedraagt of kan gedragen.

Bij de beoordeling merkt de kantonrechter allereerst op, dat partijen vrijwel niets hebben vastgelegd over hoe de werkzaamheden na 1 januari 2017 zouden worden voortgezet. Alleen in de aandeelhoudersovereenkomst is daarover iets opgenomen, maar die heeft de chauffeur/pakketbezorger niet ondertekend. Hoe dan ook zou de chauffeur/pakketbezorger op basis van die aandeelhoudersovereenkomst uitvoerende taken als chauffeur gaan doen. Het transportbedrijf heeft verklaard dat verder alles mondeling ging. Dit betekent dat de wederzijdse rechten en verplichtingen moeten worden afgeleid uit de feitelijke gang van zaken en uit hetgeen partijen daarover nog in deze procedure hebben verklaard.

Arbeid

Tussen partijen staat vast dat de chauffeur/pakketbezorger ook ná 1 januari 2017 gedurende een zekere tijd (tot 1 juni 2018) arbeid heeft verricht voor het transportbedrijf. Dit betrof feitelijk dezelfde werkzaamheden die hij vóór 1 januari 2017 voor het transportbedrijf verrichtte, namelijk chauffeur/pakketbezorger, voornamelijk voor DHL. Deze ritten werden geregeld door DHL. Sommige ritten voor PostNL werden geregeld door het transportbedrijf. Niet gesteld of gebleken is dat de chauffeur/pakketbezorger (veel) invloed had op de aard en de omvang van deze ritten of dat hij zich (permanent) kon laten vervangen door een ander. Anders gezegd: de arbeid moest persoonlijk worden verricht door de chauffeur/pakketbezorger. Aangezien de ritten voor hem werden geregeld door DHL moet aangenomen dat de bevoegdheid om ritten te weigeren betrekkelijk was, temeer omdat hij voor zijn inkomen afhankelijk was van deze ritten. Door het transportbedrijf is onvoldoende gesteld om hier anders te oordelen.

Loon

Ook staat vast dat het transportbedrijf de chauffeur/pakketbezorger heeft betaald voor de door hem verrichte werkzaamheden. Deze betalingen gebeurden niet op factuurbasis en btw werd niet in rekening gebracht. De chauffeur/pakketbezorger heeft zich niet als zzp’er ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Het transportbedrijf bepaalde de omvang van de betalingen, naar zeggen in onderling overleg tussen de aandeelhouders. Van belang is dat de collega’s en mede-eigenaren van de chauffeur/pakketbezorger in hun schriftelijke verklaringen schrijven dat zij als mede-eigenaar een vast bedrag c.q. vaste vergoeding per maand kregen. De tenaamstelling van de betalingen speelt hierbij naar het oordeel van de kantonrechter geen doorslaggevende rol. Waar het om gaat is dat de chauffeur/pakketbezorger door het transportbedrijf werd betaald voor de door hem verrichte werkzaamheden.

In dienst van

In feite was de chauffeur/pakketbezorger ten behoeve van het transportbedrijf uitvoerend werkzaam als chauffeur en pakketbezorger. Hij deed dit werk ook al tijdens zijn eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De aard van de werkzaamheden was dan ook niet wezenlijk veranderd. De aard van deze werkzaamheden maakt verder dat er weinig aanwijzingen nodig zijn, dus dat zegt weinig over de aan- of afwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Het komt erop neer dat de chauffeur/pakketbezorger een voltijds werkweek had voor voornamelijk DHL en dat hij deze ritten zelf in overleg met DHL kon plannen. De verrichte werkzaamheden passen binnen de organisatie en de bedrijfsstructuur van het transportbedrijf, dat immers een transportbedrijf is. Het verrichten van gewone bedrijfsarbeid kan wijzen op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. De vrachtauto werd ter beschikking gesteld door het transportbedrijf en vormde dus geen onderdeel van het ‘ondernemersvermogen’ van de chauffeur/pakketbezorger. Dat partijen afspraken dat zij zelf wegens besparing van kosten het onderhoud aan de vrachtwagen zoveel mogelijk zelf deden, doet hieraan niet af.

Bovengenoemde omstandigheden passen binnen de definitie die de Hoge Raad (in navolging van art. 7:610 BW) formuleert voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst. Zoals hierboven ook al is aangegeven, hangt het echter van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien af of inderdaad gesproken kan worden van een arbeidsovereenkomst. Daarbij is niet één omstandigheid doorslaggevend.

Hiervoor heeft de kantonrechter al het nodige opgemerkt over de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden werden bepaald, de inbedding van het werk in de organisatie en de bedrijfsstructuur, het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd en de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen. Daar voegt de kantonrechter nog de volgende omstandigheden aan toe.

Andere omstandigheden

De bedoeling van partijen speelt een rol bij het vaststellen van de wederzijdse rechten en verplichtingen. Achterliggende reden voor het mede-aandeelhouderschap was, aldus het transportbedrijf, dat een van de aandeelhouders kampte met gezondheidsproblemen en dat de mede-aandeelhouders een periode als mede-eigenaren zouden kunnen ‘proefdraaien’ om te bezien of zij op termijn de onderneming zouden willen overnemen. Daartoe is de constructie van medeeigenaarschap c.q. mede-aandeelhoudschap opgezet. Het transportbedrijf voert aan dat de chauffeur/pakketbezorger als mede-eigenaar ook mede-ondernemer was en zelf zijn werkzaamheden kon bepalen, geen verantwoording verschuldigd was aan zijn mede-aandeelhouders en zelf zijn contacten onderhield met zijn opdrachtgevers. In dat kader is afgesproken dat de chauffeur/pakketbezorger geen arbeidsovereenkomst had met het transportbedrijf. De kantonrechter overweegt het volgende.

De chauffeur/pakketbezorger kreeg als mede-aandeelhouder / mede-eigenaar een vast bedrag per maand, zo blijkt uit de verklaringen van de andere aandeelhouders. Dit bedrag was bruto, dus hoger dan het voorgaande nettoloon, omdat de chauffeur/pakketbezorger nu zelf voor afdracht van belastingen en premies moest zorgdragen. Onderdeel van deze regeling was een andere fiscale behandeling van de onkosten. Dit was dan feitelijk het enige verschil; het betrof een fiscale constructie, gelegitimeerd door een 10%-aandeelhouderschap. Dat de chauffeur/pakketbezorger invloed had op de hoogte van het loon blijkt niet. De chauffeur/pakketbezorger werkte voltijds en de ritten werden voor hem door DHL geregeld. De hoogte van het loon werd dan nog hooguit beïnvloed door de vakantiedagen die hij opnam, omdat hij dan geen recht zou hebben op loon, volgens de verklaring van een mede-aandeelhouder. Echter, zoals opgemerkt, volgt uit art. 5 van de aandeelhouders-overeenkomst dat de chauffeur/pakketbezorger recht had op 14 dagen doorbetaling bij vakantie. Het werk was ingebed in de organisatie. De leiding over de dagelijkse algemene gang van zaken berustte op grond van de aandeelhoudersovereenkomst nog steeds bij de oorspronkelijke aandeelhouder. De invloed die de chauffeur/pakketbezorger daadwerkelijk had op zijn ritten, zijn beloning en zijn eigen bedrijfsvoering in het algemeen, moet dus als heel betrekkelijk worden voorgesteld. Dit mede-aandeelhouderschap had naar het oordeel van de kantonrechter in dat verband geen daadwerkelijke betekenis voor de chauffeur/pakketbezorger.

Ondernemerschap

De vraag die dan nog resteert, is of sprake was een echt ondernemerschap bij de chauffeur/pakketbezorger als mede-aandeelhouder. Het enkele feit dat een werknemer medeaandeelhouder wordt, maakt hem nog geen ondernemer. Het ontbreken van ondernemerschap kan een indicatie zijn voor een arbeidsovereenkomst, en een arbeidsovereenkomst en medeaandeelhouderschap kunnen goed samengaan. De chauffeur/pakketbezorger reed hoofdzakelijk voor één klant, DHL, wat in feite een klant was van Tranportcenter; dat de chauffeur/pakketbezorger zijn ritten rechtstreeks kreeg van DHL, maakt dit niet anders. De chauffeur/pakketbezorger liep geen ondernemersrisico. Hij kreeg een vast bedrag per maand. Zijn werkzaamheden waren ingebed in de organisatie, hij kreeg een vrachtwagen van de organisatie en zijn gewone werkzaamheden pasten in de bedrijfsstructuur van het transportbedrijf. Dat hij de onkosten laag moest houden en mede daarom zelf zoveel mogelijk onderhoud deed aan de vrachtauto maakt van het nog geen ondernemer; dit mag ook van een werknemer worden verwacht. Daarbij komt dat het transportbedrijf ook nog toezegde dat als de chauffeur/pakketbezorger als mede-aandeelhouder (extra) belasting moest betalen, het transportbedrijf dit verschil zou bijbetalen. Ook daarin liep de chauffeur/pakketbezorger dus geen ondernemersrisico. Voorts blijkt uit niets dat de chauffeur/pakketbezorger zich in het economisch verkeer als ondernemer gedroeg, bijvoorbeeld bij acquisitie, fiscale behandeling, het aantal opdrachtgevers voor wie hij heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbond. De chauffeur/pakketbezorger heeft binnen de bedrijfsstructuur van het transportbedrijf vrijwel uitsluitend voor DHL gereden die de ritten voor hem verzorgde. De ritten voor PostNL werden voor hem door het transportbedrijf geregeld. Op geen enkele wijze heeft de chauffeur/pakketbezorger zich als ondernemer gedragen.

Het transportbedrijf heeft nog aangevoerd dat een en ander in juridisch opzicht misschien niet helemaal correct is gegaan, maar dat de afspraken altijd mondeling en op goed vertrouwen zijn gegaan. Het wordt als onbillijk ervaren dat de chauffeur/pakketbezorger op die afspraken zou kunnen terugkomen. Het transportbedrijf kan dat ook niet betalen. De kantonrechter overweegt dat dit verweer het transportbedrijf niet kan baten. Dit komt voor haar risico als werkgever. De hierboven aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad in de Deliveroo-zaak is op zichzelf niet nieuw. Deze is een bevestiging van een bestendige lijn in de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit onderdeel. Het transportbedrijf had dit dus kunnen weten, voor zover hier al van belang. De bedoeling van partijen wordt overigens wel degelijk meegenomen in de beoordeling, maar als één van de omstandigheden die een rol kunnen spelen en niet als doorslaggevende omstandigheid.

Arbeidsovereenkomst

De bedoeling van partijen is niet meer van belang bij de kwalificatie van de overeenkomst. Zoals al eerder opgemerkt, blijkt uit de aandeelhoudersovereenkomst niet dat afgesproken werd dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen. Dat deze arbeidsovereenkomst nadien door partijen in onderling overleg is beëindigd, blijkt ook niet. Een eindafrekening en de vermelding op een salarisstrook dat de chauffeur/pakketbezorger per 31-12-2016 uit dienst is, acht de kantonrechter op zichzelf ontoereikend om tot een ander oordeel te komen. Het zijn van mede-aandeelhouder is ook niet onverenigbaar met een arbeidsovereenkomst. Uit de aandeelhoudersovereenkomst blijkt verder dat de oorspronkelijke aandeelhouder vooral de bestuurlijke taken zou doen en de chauffeur/pakketbezorger en collega’s de uitvoerende taken. Daar veranderde dus niet veel. De daadwerkelijke betekenis van die de afspraken voor de chauffeur/pakketbezorger was gering; hij zou ondernemer zijn, zelf zijn ritten kunnen plannen, geen verantwoording schuldig zijn en contacten met zijn opdrachtgevers onderhouden, maar feitelijk veranderde er in de uitvoering niets, zoals hierboven uiteengezet. Deze vrijheden zijn bovendien niet strijdig met het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Dat de chauffeur/pakketbezorger zijn vrachtauto niet meer hoefde te delen en als mede-aandeelhouder nog enkele andere voordeeltjes had, acht de kantonrechtergeen geen aanwijzing voor de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de chauffeur/pakketbezorger ook ná 1 januari 2017 een arbeidsovereenkomst had met het transportbedrijf. De kantonrechte zal de gevorderde verklaring voor recht op dit onderdeel toewijzen. Voor de volledigheid wijst de kantonrechter er nog op dat dit betekent dat de cao voor het Beroepsgoederenvervoer van toepassing is.

Rechtbank Noord-Nederland, ECLI:NL:RBNNE:2023:2863