Een dga is vanaf 2004 enig aandeelhouder van twee BV ‘s. In een akte van 25 april 2009 stelt hij zich bij de bank borg voor een bedrag van € 120.000,- voor verplichtingen van de vennootschappen tegenover de bank. Vier dagen later stelt de (ex) schoonvader van de dga zich borg bij de bank voor dezelfde verplichtingen.
De vennootschappen zijn in 2014 ontbonden. In 2015 zijn de dga en de (ex-) schoonvader door de bank op grond van de borgtocht aangesproken voor de openstaande verplichtingen van de vennootschappen van circa € 80.000,-. Op 22 december 2015 sluit de dga een vaststellingsovereenkomst met de bank. Daarin leggen zij vast dat de dga een bedrag van € 35.000,- aan de bank betaalt en dat de resterende borgtochtschuld buiten invordering wordt gesteld. De (ex) schoonvader doet geen betaling aan de bank.
In zijn aangifte IB/PVV over 2016 geeft de dga een negatief resultaat uit overige werkzaamheden aan van € 30.800,- wat het bedrag is van het saldo van de betaling uit hoofde van de afkoop van de borgstelling van € 35.000,-. Als verlies geeft de dga ook de terbeschikkingstellingvrijstelling van € 4.200,- aan. Bij het opleggen van de aanslag wijkt de inspecteur af van de aangifte door het verlies uit borgstelling niet in aanmerking te nemen.
Sprake van onzakelijke borgstelling
Volgens rechtbank Zeeland-West-Brabant maakt de inspecteur aannemelijk dat sprake is van een onzakelijke borgstelling en dat daarom het uit die borgstelling voortvloeiende verlies niet aftrekbaar is. In geschil is of het verlies op de borgstelling als verlies ten laste van het inkomen van werk en woning kan worden gebracht. Meer in het bijzonder gaat het om de vraag of de dga het risico dat uit de borgstelling voortvloeit, heeft aanvaard op zakelijke gronden, of op grond van zijn aandeelhoudersrelatie tot de vennootschappen. In dat laatste geval kan het verlies niet ten laste van het inkomen uit werk en woning worden gebracht.
Voor rechtbank Zeeland-West-Brabant is beslissend of de aanvaarding van de borgstelling moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig of een, niet in feite van de winst van de vennootschappen afhankelijke, vergoeding kan worden bepaald. Een vergoeding waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De stelling van de dga dat hij en zijn (ex-)schoonvader onder exact dezelfde voorwaarden de borgtocht zijn aangegaan, is volgens de rechtbank niet onderbouwd en de rechtbank oordeelt dat het niet kunnen verstrekken van bewijs(stukken) voor rekening en risico van de dga komt.
Vermogensbestanddelen BV ‘s bieden niet voldoende zekerheid
De rechtbank overweegt dat zo’n vergoeding niet kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling te aanvaarden. Uit de cijfers van de BV’ s blijkt dat de dga bij het aangaan van de borgstelling in 2009 geen reële verhaalsmogelijkheden zou hebben mocht hij worden aangesproken als borg.
Beide vennootschappen beschikten, zowel in 2009 als in 2013, niet over dusdanige vermogensbestanddelen die konden strekken tot (volledige) zekerheid. De resultaten waren laag of negatief en er werd nauwelijks tot geen omzet gegenereerd. De rechtbank trekt hier de conclusie uit dat de vennootschappen nimmer op eigen kracht een dergelijke financiering hadden kunnen verkrijgen en de aandeelhouder nodig hadden voor het verkrijgen van de financiering.
Ex-schoonvader is geen verbonden persoon
Een onafhankelijke derde was een dergelijke, zeer ruime, borgstelling zonder reële verhaalsmogelijkheden niet aangegaan zonder daarover duidelijke afspraken te maken en zonder daarvoor een redelijke vergoeding te bedingen, oordeelt de rechtbank.
Hof Den Bosch acht dit oordeel juist en overweegt dat de dga voor de definitie van onafhankelijke derde wijst op de definitie van een “verbonden persoon” in de zin van artikel 3.91 van de Wet IB 2001. Omdat de (ex-) schoonvader niet kan worden aangemerkt als een “verbonden persoon” is de (ex-)schoonvader volgens de dga een onafhankelijke derde die onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden bereid is geweest eenzelfde borgstelling te aanvaarden als de dga.
De (ex-)schoonvader is naar het oordeel van het hof niet aan te merken als een onafhankelijke derde. Daarvoor moet het gaan om een derde die zakelijk handelt en uit economische motieven bereid is een dergelijke borgstelling te aanvaarden en daarvoor een prijs bedingt die in overeenstemming is met het aanvaarde risico. Bij het aangaan van de borgstellingen door de dga en zijn (ex-) schoonvader was er nog sprake van een familiaire relatie.
De inspecteur heeft terecht aannemelijk gemaakt dat de vennootschappen ten tijde van het aangaan van de borgstelling niet in staat zouden zijn om aan de verplichtingen uit hoofde van de geldleningen te (blijven) voldoen en dat de borgstellingen zouden worden ingeroepen. Het hof oordeelt daarom dat de borgstelling door de (ex-)schoonvader niet is ingegeven vanuit economische motieven en dat de dga zich borg heeft gesteld vanuit een aandeelhoudersmotief.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2024:1916
Een interessante uitspraak die best wel gevolgen kan hebben voor start-ups die kapitaal ophalen bij familie die relatief dichtbij staat. Als mijn tante vanuit haar pensioen-BV mee wil investeren in mijn bedrijf, kan dat dan ook aangemerkt worden als een ‘onzakelijke’ transactie?