OmegaPro
Op 8 september kopte de Telegraaf “Nederlander vast in zaak rond miljardenzwendel geheimzinnige cryptomunten”. Het artikel1 ziet op een Nederlander die in Istanbul is gearresteerd in verband met een vermoeden van fraude bij het cryptoplatform OmegaPro.2 Het bedrijf trok investeerders aan met de belofte van uitzonderlijk hoge winsten, tot wel 300% binnen 16 maanden. Er zijn zouden aanwijzingen zijn dat het een Ponzi-scheme was. In Frankrijk hebben aanklagers een klacht ingediend namens bijna 2000 gedupeerden. Ook een Nederlandse investeerder, die miljoenen heeft verloren, heeft zich gemeld. Er zijn cryptowallets in beslag genomen en Turkse onderzoekers hebben transacties ter waarde van ruim 160 miljoen euro gevolgd. OmegaPro wordt ook in verband gebracht met de beruchte ‘Crypto Queen’, Ruja Ignatova, die verantwoordelijk was voor het OneCoin-zwendel.
Dat in een dergelijke casus oplichting ten laste gelegd zou kunnen worden is vrij evident. Maar de crypto wordt in de regel ook te gelde gemaakt (omgezet) in fiat (fiduciair) geld zoals euro’s en dollars. Hoe zit het dan met het accessoire verwijt van witwassen, dat in de regel elke verdachte van cryptofraude er – vanwege de omzettingshandeling naar ‘echt’ geld – op de tenlastelegging erbij cadeau krijgt?
Topje van de IJsberg?
Op 25 juni heeft de Hoge Raad arrest gewezen in de zaak IJsberg.3 Deze verdachte werd door het OM beschuldigd van het verbergen of verhullen van de herkomst van bitcoins.4 Het OM stelde dat de verdachte bewust de criminele herkomst van de bitcoins had willen verbergen door deze om te zetten in contant (fiat) geld. Het hof sprak de verdachte vrij, omdat er onvoldoende bewijs was dat de verdachte daadwerkelijk had geprobeerd de herkomst van de bitcoins te verhullen. Het hof stelde dat de verdachte weliswaar bitcoins had omgewisseld in contant geld, maar dat dit enkele feit niet voldoende was om te concluderen dat hij actief de herkomst van de bitcoins had willen verbergen of verhullen. Er was geen bewijs dat de verdachte doelbewust handelingen had verricht die erop gericht waren de criminele herkomst of vindplaats van de bitcoins te verhullen.
Het OM ging in cassatie. De Hoge Raad wees in zijn oordeel op de wetsgeschiedenis, waarin wordt benadrukt dat het niet noodzakelijk is dat de verdachte de intentie heeft om de herkomst van een voorwerp te verhullen. Wat van belang is, is de objectieve strekking en het effect van de handelingen van de verdachte, en niet zijn subjectieve intentie. In de wetsgeschiedenis wordt ook aangegeven dat het begrip “verbergen of verhullen” betrekking heeft op handelingen die erop gericht zijn de herkomst, vindplaats of andere kenmerken van een voorwerp te bemoeilijken. Dit kan blijken uit een reeks van handelingen of transacties die de criminele herkomst van het geld of de voorwerpen moeilijk traceerbaar maken. Het is daarbij niet vereist dat de verdachte een strafrechtelijk oogmerk heeft om de herkomst te verhullen.
Objectief vs. Intentie verdachte
De Hoge Raad concludeert dat het hof een te beperkte uitleg heeft gegeven aan de begrippen “verbergen” en “verhullen”, omdat het hof de nadruk legde op de intentie van de verdachte. Volgens de Hoge Raad was dit onjuist, omdat de wet vraagt om een objectieve beoordeling van het handelen van de verdachte. Door de verdachte vrij te spreken vanwege het ontbreken van intentie heeft het hof de grondslag van de tenlastelegging verlaten.
De intentie van de verdachte is volgens de Hoge Raad niet doorslaggevend is bij de beoordeling van witwaspraktijken. Het gaat om de objectieve handelingen en het effect daarvan. Het omzetten van cryptovaluta naar fiat geld kan, afhankelijk van de context, wel degelijk worden beschouwd als het verbergen of verhullen van de herkomst van die crypto, ook zonder dat bewezen wordt dat de verdachte dit bewust wilde doen. Begrijpelijk gezien de wetsgeschiedenis, maar het gaat wel ver gezien het openbare en traceerbare karakter van de blockchain.5
Is bitcoin een ‘voorwerp’?
Misschien nog veel interessanter is de vraag of bitcoins ‘voorwerpen’ zijn als bedoeld in de witwasbepalingen. Tussen neus en lippen door overweegt de Hoge Raad in r.o. 3.7 het volgende:
“Het hof heeft geoordeeld dat het enkele omzetten van de bitcoins – waarvan het hof terecht heeft aangenomen dat zij kunnen worden aangemerkt als ‘voorwerpen’ in de zin van artikel 420bis en 420quater Sr – naar contant geld niet kan worden beschouwd als het verbergen of verhullen van de herkomst of de vindplaats van de bitcoins.”
Meer woorden worden er (helaas) niet aan vuilgemaakt. Op zich opmerkelijk, aangezien er in het civiele recht boeken over zijn volgeschreven. Die discussie is ook relevant voor het strafrecht. Het tweede lid van deze witwasbepalingen luidt immers: “Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten.”
Deze tekst is ook identiek aan bijvoorbeeld het zesde lid van het ontnemingsartikel 36E Sr.6 De gebruikte frase in al deze strafbepalingen is ontleend aan het civielrechtelijke begrip uit art. 3:1 BW: “Goederen zijn alle zaken en alle vermogensrechten.”. In de civielrechtelijke literatuur is de consensus dat cryptovaluta géén zaken zijn, de discussie spits zich toe op vermogensrechten. Deze vermogensrechten zijn vervolgens gedefinieerd in art. 3:6 BW:
“Rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of er toe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel, zijn vermogensrechten.”
Volgens gespecialiseerde civilisten kan – kort samengevat – de vermogensovergang van bitcoins in het bitcoinverkeer verbintenisrechtelijk gezien niet worden geduid als ‘overdraagbaar’ ex artikel 3:83 lid 3 BW. Dit wetsartikel stelt dat andere rechten dan eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten slechts overdraagbaar zijn indien de wet dit bepaalt. Voor bitcoin ontbreekt een dergelijke wettelijke bepaling, waardoor overdraagbaarheid als kenmerk ontbreekt en bitcoins niet als vermogensrechten kunnen worden bestempeld.7 Daarmee is het geen vermogensrecht, geen goed en ook geen voorwerp. Andere auteurs sluiten zich hierbij aan, waarbij wordt gezegd dat de in technische zin overgedragen ‘unspent transaction output’ van een bitcoin het best vergelijkbaar is met de vermogensovergang die wordt bereikt met een girale betaling, en dat van een goederenrechtelijke overdracht dus geen sprake kan zijn.8
Een enkeling vergelijkt bitcoin vanuit verbintenisrechtelijk oogpunt nog met toonderpapieren,9 maar de aanname dat bitcoin een waardedrager is die een vordering belichaamt (die die kan worden geleverd, bezwaard, beslagen en geëxecuteerd door bezitsverschaffing van de waardedrager) lijkt mij voor cryptoactiva in het algemeen (tokens, NFTs) niet juist en extreem vergezocht.
De Hoge Raad heeft altijd gelijk..?
Mogelijk heeft de Hoge Raad met zijn oordeel enkel een casuïstische knoop willen doorhakken over het voorwerpsbegrip in het kader van het tweede lid van de witwasbepalingen 420bis en 420quater Sr, als lex specialis. Het oordeel is verder niet gemotiveerd, dus het blijft speculeren. Er is ook geen verwijzing gemaakt naar de bijbehorende Conclusie van A-G Aben, waarin een ruime functionele uitleg van het begrip ‘voorwerp’ werd bepleit.10 Betoogd kan worden dat andere artikelen zoals 36E Sr eigen definities van ‘voorwerp’ kennen, gelet op het wettelijk ontnemingskader. Voor in het wetboek veel gebruikte begrippen bestaan er immers eigen definiërende artikelen, zoals artikel 80quinquies Sr (‘gegevens’).11 Bitcoin een ‘voorwerp’? Het is nog geen uitgemaakte zaak.
[1] https://www.telegraaf.nl/nieuws/922082743/nederlander-vast-in-zaak-rond-miljardenzwendel-geheimzinnige-cryptomunten
[2] OmegaPro werd in 2018 opgericht en was formeel geregistreerd op de Caribische eilandengroep Saint Vincent en de Grenadines, met het hoofdkantoor in Dubai.
[3] HR 25 juni 2024, ECLI:NL:HR:2024:887 https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2024:887
[4] artikel 420bis en 420quater Wetboek van Strafrecht
[5] Zie ook https://vaklunch.nl/cash-opnames-legaal-of-verhullend/
[6] Artikel 36E lid 6 Sr: Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten.
[7] Zie https://www.bjnijmegen.nl/artikelen/goederenrechtelijke-positie-van-bitcoins/
[8] J.L. Snijders en MR. Y.C. Tonino, Goederenrechtelijke status
van bitcoin (kapitaalkracht), SDU Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk, NUMMER 6, september 2018
[9] T. de Graaf, De kwalificatie van bitcoins, NJB januari 2019, https://www.researchgate.net/publication/330425286_De_kwalificatie_van_bitcoins
[10] Parket bij de Hoge Raad, Conclusie Advocaat-Generaal Aben ECLI:NL:PHR:2024:214, https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:PHR:2024:214
[11] Het artikel is van belang voor de toepassing van art. 98 e.v., 138a e.v., 161sexies e.v., 232, 273 lid 1 onderdeel 2, 273d, 326b e.v., 350a e.v., 351 en 441a.
Geef een reactie