Centraal stond de vraag of de adviseur en de notaris de projectontwikkelaar tijdig hadden moeten wijzen op het omslagpunt van overdrachtsbelasting naar btw bij sloop en nieuwbouw.
Appartementencomplex
De zaak speelt tegen de achtergrond van een vastgoedontwikkeling waarbij een projectvennootschap van een ontwikkelaar een herontwikkelingsproject uitvoert in de gemeente Tilburg. Voor dit project, dat bestaat uit de bouw van 29 appartementen, twee commerciële ruimten en parkeerplaatsen, moeten eerst bestaande panden worden aangekocht en vervolgens volledig worden gesloopt. De ontwikkelaar schakelt al in een vroeg stadium een fiscaal advieskantoor in voor begeleiding en later ook een notariskantoor voor de juridische uitwerking van de transacties.
Het fiscale advieskantoor stelt begin 2017 een memorandum op waarin het algemene fiscale kader wordt geschetst. Daarin wordt expliciet gewezen op het omslagpunt tussen overdrachtsbelasting en btw: zodra na sloop sprake is van levering van een bouwterrein, is btw verschuldigd in plaats van overdrachtsbelasting. In datzelfde jaar sluit de ontwikkelaar met de gemeente een koop- en realisatieovereenkomst en worden de eerste percelen verworven. De notaris raakt betrokken bij het opstellen van leveringsakten en stelt al in een vroeg stadium vragen over de fiscale behandeling, waarbij het advieskantoor inhoudelijk meedenkt.
In de loop van 2017 en 2018 krijgt het project verder vorm. De ontwikkelaar zet in op een structuur waarbij appartementen vóór de sloop worden verkocht, zodat de levering van de grond en opstallen met overdrachtsbelasting kan plaatsvinden, terwijl de bouw via aannemingsovereenkomsten met btw wordt belast. Deze aanpak wordt vastgelegd in e-mails en besprekingsverslagen tussen de ontwikkelaar, de fiscaal adviseur en de notaris, waarbij ook duidelijk wordt dat taken binnen het team zijn verdeeld: de notaris richt zich op de civielrechtelijke en notariële kant, terwijl de fiscale advisering bij het advieskantoor ligt.
Halverwege 2018 is het project vergund en kan de verkoop starten. Tegen het einde van dat jaar blijkt echter dat niet alle appartementen tijdig zijn verkocht. In november 2018 vinden meerdere overleggen plaats waarin de stand van zaken wordt besproken. De ontwikkelaar geeft aan dat de bouw op korte termijn zal starten terwijl nog niet alle appartementen zijn verkocht en vraagt concreet om fiscaal advies over de beste aanpak. In de daaropvolgende interne samenvattingen wordt uitgegaan van voortzetting van de lijn dat overdrachtsbelasting verschuldigd is, ook voor nog te verkopen appartementen, eventueel met aanvullende afspraken over waardestijging tijdens de bouw.
Begin december 2018 vinden nog diverse leveringen plaats en wordt de start van de bouw formeel vastgelegd door de notaris in een proces-verbaal. Op dat moment staan de bestaande opstallen nog op de percelen, maar wordt aangekondigd dat de sloop op korte termijn zal beginnen. Kort daarna start de aannemer met werkzaamheden die uiteindelijk leiden tot volledige sloop in de eerste maanden van 2019.
Ondanks deze feitelijke ontwikkeling blijven de betrokken partijen uitgaan van overdrachtsbelasting. In januari 2019 bevestigt de notaris na overleg met het advieskantoor dat de gehanteerde berekening juist is. In de periode daarna verkoopt en levert de ontwikkelaar vijftien appartementen en de commerciële ruimten, waarbij in alle notariële akten overdrachtsbelasting wordt toegepast. Ook wanneer de notaris in augustus 2019 expliciet vraagt hoe de overdrachtsbelasting moet worden berekend bij een woning in aanbouw, bevestigt het advieskantoor dat overdrachtsbelasting verschuldigd is, zonder in te gaan op de mogelijke btw-gevolgen van de inmiddels voltooide sloop.
De fiscale behandeling van het project komt pas jaren later ter discussie te staan wanneer de Belastingdienst in 2022 vragen stelt over de toegepaste belastingen. In 2023 kondigt de fiscus naheffingen omzetbelasting aan, met als uitgangspunt dat vanaf de leveringen in 2019 sprake is van btw-belaste prestaties. Daarbij wordt toegelicht dat al tijdens de sloopfase of bij levering van een gebouw in aanbouw sprake kan zijn van een btw-belaste levering. In 2024 volgen daadwerkelijk naheffingsaanslagen van ruim een half miljoen euro, inclusief boetes en rente.
De ontwikkelaar maakt bezwaar tegen deze aanslagen en stelt ondertussen het fiscale advieskantoor, de betrokken adviseur en de notaris aansprakelijk. Volgens de ontwikkelaar is sprake van een beroepsfout omdat zij niet tijdig is gewezen op het fiscale omslagpunt en de gevolgen daarvan voor de leveringen van de appartementen.
Geschil
In de procedure bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant stelt de projectontwikkelaar zich op het standpunt dat zowel het fiscale advieskantoor en de betrokken belastingadviseur (die ook indirect bestuurder van het kantoor is) als de notaris hun professionele zorgplicht hebben geschonden en daardoor aansprakelijk zijn voor de schade die hij heeft geleden. De ontwikkelaar vordert een verklaring voor recht dat de adviseurs niet hebben gehandeld zoals van redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoten mag worden verwacht en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn. Diezelfde verklaring vraagt hij ten aanzien van de notaris. Daarnaast verlangt hij dat alle betrokkenen worden veroordeeld tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, inclusief rente en buitengerechtelijke kosten. Vooruitlopend daarop vordert de ontwikkelaar een aanzienlijk voorschot op een schadevergoeding van 547.112,99 euro en een afzonderlijk bedrag dat ziet op eerder betaalde advieskosten. Tot slot vraagt hij veroordeling van alle partijen in de proceskosten.
De kern van het verwijt aan het fiscale advieskantoor en de belastingadviseur is dat zij eind november 2018 een onjuist dan wel onvolledig advies hebben gegeven. Volgens de ontwikkelaar hebben zij herhaaldelijk en zonder voorbehoud aangegeven dat overdrachtsbelasting verschuldigd was, terwijl zij hadden moeten waarschuwen dat bij levering na sloop juist btw van toepassing zou zijn. De adviseurs waren volgens de ontwikkelaar volledig op de hoogte van de opzet van het project, inclusief de voorgenomen sloop en de geplande start van de bouw, en hadden dus moeten onderkennen dat het fiscale omslagpunt nabij was. Dat dit niet in de gespreksverslagen is terug te vinden, terwijl die wel door hen zijn geaccordeerd, rekent de ontwikkelaar hen zwaar aan.
Daarnaast verwijt hij de adviseurs dat zij ook later, met name in augustus 2019 toen de sloop feitelijk voltooid was, zijn blijven uitgaan van overdrachtsbelasting. Zij hebben volgens hem nagelaten te informeren naar de voortgang van de sloop en daarmee miskend dat de feitelijke situatie inmiddels tot een ander fiscaal regime had geleid. Verder stelt de ontwikkelaar dat de adviseurs hem hadden moeten adviseren over alternatieve structuren, zoals het onderbrengen van onverkochte appartementen in een andere entiteit vóór de sloop, om fiscale nadelen te beperken. De schade die hij stelt te hebben geleden bestaat in belangrijke mate uit de naheffingsaanslagen omzetbelasting. Als hij tijdig juist was geïnformeerd, had hij de verkoopprijzen naar eigen zeggen kunnen aanpassen om het hogere btw-regime te compenseren.
Ook de notaris wordt door de ontwikkelaar aangesproken. Volgens hem had de notaris, net als de fiscale adviseur, uit eigen beweging moeten wijzen op het naderende omslagpunt en de fiscale consequenties daarvan. De notaris was bekend met de aard van het project en heeft zelf een proces-verbaal opgesteld bij de start van de bouw, zodat hij wist of had moeten begrijpen dat de sloop op korte termijn zou plaatsvinden. Dat bracht volgens de ontwikkelaar mee dat hij de voortgang had moeten volgen of hem in elk geval had moeten waarschuwen voor de gevolgen daarvan. Bovendien had de notaris bij het opstellen van de leveringsakten alert moeten zijn op de wijziging van het fiscale regime. Dat hij ook na aanvang en voltooiing van de sloop leveringen bleef passeren onder het regime van overdrachtsbelasting, zonder nadere verificatie, wordt hem als een afzonderlijke tekortkoming verweten.
Verweer
Het fiscale advieskantoor en de belastingadviseur betwisten dat sprake is van een beroepsfout. Zij voeren aan dat hun betrokkenheid bij het project beperkt was en zich vooral concentreerde op de beginfase, waarin zij met het memorandum juist het relevante fiscale kader hebben uiteengezet, inclusief het omslagpunt bij sloop. Volgens hen was de ontwikkelaar dus bekend met deze systematiek. In de verdere uitvoering van het project zouden zij slechts zijdelings betrokken zijn geweest en beschikten zij niet over voldoende actuele informatie over de voortgang van de werkzaamheden. Dat de sloop binnen een relatief korte termijn volledig zou zijn afgerond, was hun naar eigen zeggen niet bekend en ook niet door de ontwikkelaar gecommuniceerd. Het kantoor en de belastingadvisuer betwisten bovendien dat de ontwikkelaar daadwerkelijk schade heeft geleden en doen een beroep op eigen schuld.
De notaris voert eveneens gemotiveerd verweer. Hij benadrukt dat de ontwikkelaar een ervaren partij is op het gebied van vastgoedontwikkeling en zelf goed op de hoogte was van de fiscale kaders. Zijn opdracht beperkte zich tot de notariële en civielrechtelijke werkzaamheden; de fiscale advisering lag nadrukkelijk bij het ingeschakelde advieskantoor. De notaris stelt dat hij steeds is uitgegaan van de fiscale uitgangspunten zoals die door de adviseur waren bepaald en mocht vertrouwen op diens deskundigheid. Gelet op die taakverdeling en de betrokkenheid van een specialistisch adviseur, ziet hij geen grond voor een eigen, verdergaande onderzoeksplicht naar de fiscale aspecten van het project.
Oordeel
Volgens de rechtbank had het fiscale advieskantoor dat risico scherp moeten zien aankomen. De adviseur beschikte over specifieke kennis van het project, kende het wettelijke omslagpunt en wist dat de sloop op korte termijn zou plaatsvinden terwijl nog appartementen onverkocht waren. In die omstandigheden rustte op de adviseur een actieve informatie- en waarschuwingsplicht. Het enkele feit dat in 2017 al een memorandum was opgesteld waarin het omslagpunt werd beschreven, is onvoldoende. Juist op het moment dat de feitelijke situatie veranderde en de ontwikkelaar expliciet om advies vroeg over de vervolgstappen, had de adviseur concreet en schriftelijk moeten wijzen op de btw-gevolgen.
De rechtbank benadrukt bovendien dat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur verwacht mag worden dat hij niet alleen reageert op gestelde vragen, maar ook uit eigen beweging waarschuwt voor voorzienbare fiscale risico’s van betekenis. Daarbij weegt mee dat het ging om substantiële financiële belangen en dat het omslagpunt naar btw – met een hoger tarief – op korte termijn te verwachten was. Dat de adviseur stelt slechts zijdelings betrokken te zijn geweest, helpt niet: als de beschikbare informatie onvoldoende is, moet worden doorgevraagd.
De rechtbank kent ook gewicht toe aan de verslaglegging. Zelfs als er mondeling zou zijn gewaarschuwd, had de adviseur moeten ingrijpen toen die waarschuwing niet terugkwam in een schriftelijke samenvatting van de afspraken. Dat signaleert volgens de rechtbank dat de boodschap de cliënt kennelijk niet had bereikt of niet goed was begrepen.
De fout werkte door in de periode daarna. Ook in 2019, toen de sloop feitelijk was voltooid en appartementen werden geleverd, bleef de adviseur uitgaan van overdrachtsbelasting zonder navraag te doen naar de stand van de werkzaamheden. Daarmee werd de eerdere tekortkoming voortgezet.
De notaris komt er beter vanaf. Hoewel een notaris in beginsel ook kennis moet hebben van relevante fiscale regels en partijen moet wijzen op de gevolgen van rechtshandelingen, ziet de rechtbank hier duidelijke grenzen. De ontwikkelaar werkte met een team van professionals met een expliciete taakverdeling, waarbij de fiscale advisering bij het advieskantoor lag. De notaris mocht in die context vertrouwen op de juistheid van dat fiscale advies, zeker omdat hij bij concrete vragen in 2019 expliciet afstemming zocht met de adviseur en geen signalen kreeg dat het advies onjuist was.
Daarmee ontbrak een aanleiding voor zelfstandig nader fiscaal onderzoek. De zorgplicht van de notaris reikt volgens de rechtbank niet zover dat hij de voortgang van de sloop moet monitoren of de fiscale strategie van een ingeschakelde specialist moet overdoen, zolang er geen aanwijzingen zijn dat het advies ondeugdelijk is.
De rechtbank verklaart dat het advieskantoor en de betrokken adviseur hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade, die in een aparte schadestaatprocedure moet worden vastgesteld. De omvang daarvan is nog onzeker, mede omdat de belastingprocedure over de naheffingen – ruim een half miljoen euro – nog loopt. De vorderingen tegen de notaris worden volledig afgewezen.
Geef een reactie