Payrolling blijft de gemoederen bezighouden. Zolang er verschillen blijven tussen een payrollmedewerker en een ‘gewone’ medewerker, zal dit voor werkgevers een aantrekkelijke vorm van inlening blijven. Hierna gaan we nader in op die aantrekkelijkheid van payrolling en op de juridische bezwaren. Ook gaan we in op twee wetsvoorstellen die in de maak zijn om de payrollpraktijk te hervormen.
Wat is payrolling
Onder payrolling wordt in de praktijk verstaan de situatie waarin de werkgever een medewerker heeft geselecteerd die op de loonlijst van een payrollorganisatie wordt gezet, terwijl die uitsluitend voor de werkgever werkt. De werkgever is dan ook in dit verband de inlener of de opdrachtgever en de payrollorganisatie doorgaans een uitzendbureau of een detacheringsbureau.
Waarom is payrolling zo aantrekkelijk?
Payrolling is aantrekkelijk voor bedrijven en de overheid, omdat:
- de loonkosten veelal lager zijn;
- er meer flexibiliteit is;
- er sprake is van een administratieve lastenverlaging.
De loonkosten zijn veelal lager omdat de payrollmedewerker doorgaans niet valt onder alle bedrijfsregelingen van de inlener. Werkt een werknemer bij een ander dan de formele werkgever, dan heeft deze payrollmedewerker recht op hetzelfde loon als de medewerkers die bij de inlener werken. Hier kan echter bij cao van worden afgeweken. Vaak zijn er echter geen gelijkwaardige medewerkers bij de inlener werkzaam, waardoor de gelijke lonen niet kunnen worden vastgesteld. In de payrollbranche wordt veelal de cao voor de Uitzendkrachten gehanteerd, die onlangs per 18 april 2018 weer algemeen verbindend is verklaard. Doordat payrollbedrijven sinds twee uitspraken van de Hoge Raad onder de werkingssfeer van de cao uitzendkrachten vallen, is het bovendien mogelijk om gebruik te maken van de soepele ketenregeling. Het is dan mogelijk om in 5,5 jaar veel[1] contracten voor bepaalde tijd af te sluiten. Dit verklaart het flexibiliteitsvoordeel.
Juridische bezwaren
Bepaalde stromingen in de rechtspraak stelden zich lange tijd op het standpunt dat de payrollorganisatie niet de intentie heeft om werkgever te zijn en de gebruikelijke taken zoals functioneringsgesprekken niet op zich nam. Daarom werd de payrolling soms niet erkend en bleef de inlener de formele werkgever.
De regering erkende echter wel het juridische bestaan van een payrollconstructie, getuige de wijziging van het toenmalige BBA (Buitengewoon Besluit arbeidsverhoudingen). De payrollmedewerker kreeg een aparte status. Per 1 januari 2015 kunnen payrollmedewerkers ontslagen worden, maar de omstandigheden bij de inlener zijn daarbij bepalend. Bij de invoering van de Wet werk en zekerheid (WWZ) is dit gehandhaafd. Omdat veel payrollmedewerkers nooit de ultieme status van een contract voor onbepaalde tijd bereiken, zijn er relatief weinig ontslagzaken geweest. De toepasselijkheid van de cao uitzendkrachten heeft er niet toe geleid dat payrolling is afgenomen. Het aantal medewerkers met een flexcontract stijgt tot op de dag van vandaag.
Door de constructie heen kijken
Payrolling wordt ook in de rechtspraak steeds meer erkend. Maar soms kijken rechters nog steeds door de constructie heen[2]. Risicovolle gevallen zijn die waarbij het de intentie van de werkgever is om een contract voor onbepaalde tijd te ontlopen door de werknemer ‘over te plaatsen’ naar een payrollorganisatie. Na afloop van weer het gemaximeerd aantal contracten voor bepaalde tijd wordt de payrollovereenkomst niet verlengd en denkt de oude werkgever van de werknemer af te zijn. In deze gevallen is de rol van de payrollorganisatie soms ook erg klein geweest; de werknemer is nooit naar het kantoor geweest, weet zelf amper dat er sprake is van een formeel andere werkgever en alles blijft verder hetzelfde. Alleen op het loonstrookje staat een andere naam. Er is dan sprake van misbruik van recht. De werknemer is dan nog steeds en – vaak voor onbepaalde tijd – in dienst bij de oorspronkelijk werkgever[3].
Twee wetsvoorstellen schieten op de payrollconstructie
Hoewel in de rechtspraak de excessen worden bestreden, is dit voor de politiek niet genoeg. Er zijn momenteel twee wetsvoorstellen in de maak die betrekking hebben op de payrolling. Een is een initiatiefwetsvoorstel [4]dat onlangs bij de Raad van State is geweest en daar op veel kritiek stuitte. Het tweede betreft het concept Wetsvoorstel arbeidsmarkt in balans (WAB)[5]. Aan dit wetsvoorstel gaat een consultatieronde vooraf. Belanghebbenden kunnen tot 7 mei a.s. reageren op de inhoud van dit wetsvoorstel.
Uit beide voorstellen blijkt dat de payrollmedewerker hetzelfde zal moeten worden behandeld als een gewone werknemer. Op zich is dit natuurlijk een terecht standpunt, maar wordt dit met deze wetsvoorstellen ook bereikt? Een belangrijk kritiekpunt van de Raad van State op het initiatiefwetsvoorstel is namelijk dat de definitie van payrolling te veel ontsnappingsmogelijkheden kent. Er wordt in beide voorstellen min of meer aangesloten bij de bepaling zoals deze nu door het UWV wordt gehanteerd:
‘de payrollovereenkomst is de uitzendovereenkomst, waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt en waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen’.
De elementen ‘allocatie’ en ‘de toestemming om elders ter beschikking te stellen’ zijn ruim in te vullen. En er zijn veel andere situaties denkbaar die discussies kunnen opwerpen. Zo ontstaat er veel rechtsonzekerheid.
Invoering WAB
Het ligt op dit moment het meest voor de hand dat de wetgever overgaat tot de invoering van het Wetsvoorstel arbeidsmarkt in balans. In dat geval heeft dit de volgende consequenties.
Gelijke beloning
- De payrollmedewerker heeft recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden als de werknemers die werkzaam zijn in gelijke of gelijkwaardige functies. Dus behalve loon, ook vakantiedagen, fiets van de zaak, eenmalige uitkeringen etc.
- Zijn deze gelijke of gelijkwaardige functies er niet, dan wordt er gekeken naar de arbeidsvoorwaarden die gelden voor medewerkers in de betreffende sector van het beroeps- of bedrijfsleven.
- Dit geldt mutatis mutandis ook voor het pensioen!
- En soms geldt dit ook voor zzp’ers (een zzp’er kan een arbeidskracht zijn die in de Wet allocatie Arbeidskrachten door intermediairs inbegrepen wordt).
Juridische positie
- Cao-partijen kunnen geen afwijkende ketenregeling meer overeenkomen tussen de payrollorganisatie en de payrollmedewerker. Dit kan alleen nog voor specifieke functies waarbij de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlenging vereist. De ketenregeling is dus gelijk aan de regeling voor reguliere medewerkers. Het wordt dan per 1 januari 2020 weer mogelijk gemaakt om 3 contracten in 3 jaar aan te bieden. Het gaat daarbij om de cao van de inlener en uitdrukkelijk niet om de cao van de payrollorganisatie.
- Er kan geen gebruik gemaakt worden van het uitzendbeding en vreemd genoeg ook niet van de uitsluitingsmogelijkheid om 6 maanden geen loon te betalen als er geen werk is. Dit laatste geldt alleen als dit bij de inlener normaal ook wordt afgesproken.
Het bovenstaande geldt voor iedere individuele payrollovereenkomst. Van iedere medewerker die wordt aangenomen, moet dan worden vastgesteld of hij/zij een payrollmedewerker is of een uitzendmedewerker. Het komt immers vaak voor dat een uitzend-/payrollorganisatie medewerkers ‘overneemt’ van een werkgever. Deze medewerkers komen dan formeel op de payroll te staan van de uitzend-/payrollorganisatie. De medewerkers zijn daardoor payrollmedewerkers. De voormalige werkgever heeft de medewerkers immers destijds gerekruteerd. Dit leidt binnen een payroll-/uitzendorganisatie tot een toename van de administratieve belasting. Niet de cao voor uitzendkrachten, maar de volledige cao van de inlener zal dan moeten worden toegepast, met al haar eigenaardigheden.
Het hoeft verder geen betoog dat er ook ondernemingen zijn die niet vallen onder een cao of dat cao’s aflopen en niet meer geldig zijn. Van routinewerk in het kader van de loonadministratie zal geen sprake meer kunnen zijn.
Slotsom
Als het aan de regering ligt, blijft alleen de ontzorgende functie van een payrollorganisatie over. Er wordt benadrukt dat het zeker niet de intentie is om payrolling uit te bannen en dat er veel behoefte zal blijven bestaan aan payrolling, zeker voor het mkb-bedrijf. Deze bedrijven hebben immers de specialistische kennis in huis om bijvoorbeeld cao-verplichtingen goed toe te passen, te zorgen voor tijdige betaling en zijn verantwoordelijk voor de re-integratie en administratieve verplichtingen. Het voordeel zal dan moeten zitten in schaalvoordelen en specialisering van personeelsdiensten. Op veel onderdelen komt mij deze dienstverlening bekend voor. Zal er daardoor een nieuwe markt voor salarisverwerkers ontstaan?
Savannah Snellenburg-Swenker is werkzaam als jurist bij Fiscount
[1] 1,5 jaar onbeperkt, dan in 4 jaar 6 contracten, artikel 691 boek 7 BW
[2] ECLI:NL:RBBOVE:2014:1214 en ECLI:NL:RBAMS:420
[3] ECLI:NL:RBOVE:2014:1214
[4] https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-34837-2.html
[5] https://www.internetconsultatie.nl/arbeidsmarkt_in_balans
Meer weten? Fiscount organiseert de cursus “De roll van payroll en andere flexconstructies”. Klik hier voor meer info.
Geef een reactie