Iedere accountant heeft ze wel, dossiers van bv’s met pensioen-, lijfrente- en/of stamrechtverplichtingen op de balans waarvan je eigenlijk niet weet wat je er mee moet doen.
Oplossen: maar hoe?
Je trekt je bureaula open om eens te kijken of dat ene dossier er nog steeds ligt. Ja, gelukkig het ligt er nog en ook het laagje stof is weer een beetje dikker dan vorig jaar. Morgen, zeg je tegen jezelf, morgen ga ik er nu echt eens iets aan doen. Want – hoe dan ook – er moet een oplossing komen. Bovendien heeft de klant al een paar keer aangegeven dat hij eigenlijk van de bv af wil. De onderneming is jaren geleden verkocht. Het enige dat er nog gebeurt is een beetje beleggen en pensioen uitkeren aan de DGA.
Maar hoe los je dit op? Gewoon de voorziening laten vrijvallen in het resultaat? Er zijn toch nog te verrekenen verliezen of is afstorten naar een verzekeringsmaatschappij een betere oplossing?
Laten vrijvallen voorziening(en) geen optie
Pensioen-, lijfrente- en stamrechtverplichtingen die worden uitgevoerd door een ‘eigen bv’ zijn juridisch afdwingbare verplichtingen. De bv en de DGA zijn twee los van elkaar staande partijen die tegenover elkaar zakelijk moeten handelen. Een bv is op grond van fiscale wetgeving aangewezen als uitvoerder van dergelijke verplichtingen. Daardoor kun je de positie van de bv het beste vergelijken met die van een ‘professionele’ verzekeringsmaatschappij.
Het is niet gebruikelijk om tegen een verzekeringsmaatschappij te zeggen dat je afziet van de uitkeringen die voortvloeien uit een pensioen-, lijfrente- of stamrechtverzekering. Deze lijn moet daarom worden doorgetrokken naar het geval waarin dergelijke verplichtingen zijn ondergebracht bij een ‘eigen bv’. Om die reden wordt het afzien van dergelijke aanspraken ook getroffen met een stevige fiscale sanctie. De waarde in het economisch verkeer van de aanspraak wordt progressief belast en er moet daar bovenop revisierente worden betaald.
Het laten vrijvallen van een pensioen-, lijfrente-, of stamrechtvoorziening wordt gelijkgeschakeld met afzien van pensioen-, lijfrente- of stamrechtuitkeringen en is om die reden geen optie.
Onderbrengen bij andere toegestane uitvoerder – maar hoe dan?
Als een klant zijn bv wil liquideren, moeten – gelet op het voorstaande – voorafgaand aan deze liquidatie de op de balans van de bv gepresenteerde pensioen-, lijfrente- en/of stamrechtverplichtingen worden ondergebracht bij een andere toegestane uitvoerder. In het geval van pensioen kan dat alleen een verzekeringsmaatschappij zijn. Bij lijfrentes en stamrechten mag ook worden gekozen voor een bancaire instelling.
De bv draagt de verplichtingen over tegen de waarde in het economisch verkeer. Bij pensioen (ingegaan of uitgesteld) betekent dit dat er een hoger bedrag moet worden overgemaakt dan de waarde van de voorziening, zoals die op de balans is opgenomen. Die waarde is namelijk gebaseerd op fiscale grondslagen. Datzelfde geldt voor een ingegane lijfrente- of stamrechtverplichting die wordt ondergebracht bij een verzekeringsmaatschappij. De overdracht van deze laatste twee verplichtingen aan een bancaire instelling laat ik verder onbesproken.
En juist op dit moment van overdracht komt vaak de ware reden voor het laten verstoffen van dergelijke dossiers boven tafel. Dan blijkt namelijk dat de bv onvoldoende/geen liquiditeiten heeft om de door de verzekeraar gevraagde koopsom te betalen.
Niet voor verwezenlijking vatbare rechten
Gelukkig biedt de Wet op de loonbelasting een oplossing voor dit soort situaties. Als de pensioen-, lijfrente- of stamrechtverplichtingen geheel/gedeeltelijk niet voor verwezenlijking vatbaar zijn, mag zonder fiscale sancties worden afgezien van het niet voor verwezenlijking vatbare deel van de verplichtingen. Van ‘niet voor verwezenlijking vatbaar zijn’ is sprake als er om dwingende maatschappelijke redenen moet worden afgezien van de aanspraken. Denk daarbij aan bijvoorbeeld faillissement en surseance van betaling. Het moet dus gaan om gevallen waarin er binnen de bv onvoldoende middelen zijn om de pensioen-, lijfrente- of stamrechtverplichtingen geheel/gedeeltelijk na te komen.
De discussie over het al dan niet voor verwezenlijking vatbaar zijn wordt vaak bemoeilijkt doordat de DGA een (rekening-courant) schuld aan zijn bv heeft of waarin in het recente verleden dividenduitkeringen zijn gedaan. De schuld aan de bv moet dan uiteraard eerst worden afgelost.
In de praktijk wordt het toegestaan om het deel van de rechten dat wel te verwezenlijken is onder te brengen bij een verzekeraar. De in de bv aanwezige middelen worden dan pondsgewijs verdeeld over de pensioen-, lijfrente- en/ of stamrechtverplichting.
De Belastingdienst stelt in dit soort situaties wel een aantal voorwaarden. Zo moet de bv na het afstorten van de aanwezige middelen worden geliquideerd. Bovendien leidt het afzien van niet te verwezenlijken rechten niet tot informeel kapitaal of tot een verhoging van de verkrijgingsprijs voor het aanmerkelijk belang.
De Wet op de loonbelasting biedt voor pensioen- en ook ODV-verplichtingen nog een extra mogelijkheid. Als de bv onvoldoende dekking heeft voor haar pensioen- of ODV-verplichting, mag – onder voorwaarden – de uitkering worden verlaagd. Deze verlaging kan alleen plaatsvinden op het moment waarop de uitkeringen ingaan. De overige voorwaarde vind je in het Besluit van 18 maart 2013 (BLKB 2013/27M).
Lijfrenteverplichting op balans stakende eenmanszaak
Hoe werkt een en ander nu uit voor een eenmanszaak? Vooropgesteld dat een eenmanszaak nooit als uitvoerder kan optreden van een pensioenverplichting of een stamrecht uit hoofde van een ontslaguitkering. De discussie is hier derhalve beperkt tot lijfrenteverplichtingen die zijn aangegaan als tegenprestatie voor de overname van een onderneming, bijvoorbeeld in het geval dat een kind de onderneming van zijn ouders voortzet. De staatssecretaris neemt het standpunt in dat in dit geval bij staking van de onderneming door bijvoorbeeld het kind de lijfrenteverplichting overgaat naar privé voor de werkelijke waarde van die verplichting.
Afstoffen en aan de slag
We zien nu in de praktijk dat de ietwat lastigere pensioendossiers boven tafel komen. Dat is voor een belangrijk deel te wijten aan het feit dat 2019 het laatste jaar is waarin de DGA in het kader van het uitfaseren van pensioen in eigen beheer, een keuze kan maken voor het afkopen of omzetten in een ODV van zijn pensioenaanspraken. Weglopen bij deze dossiers is niet de juiste handelwijze. Ook al kun je nu geen oplossing bieden wanneer de DGA bijvoorbeeld een schuld aan de bv heeft of bij onterechte dividenduitkeringen. Alleen al het benoemen daarvan richting je klant is erg belangrijk.
Mr. Edwald de Voogd van der Straten is Pensioenjurist bij Fiscount
Meer weten over de overgang van de ODV-uitkeringen naar de partner van DGA en wat er moet worden gedaan bij echtscheiding? In de training ODV: 2019 is uw laatste kans en wat zetten we dan in het testament? geeft Fiscount aan wanneer aanvullende maatregelen nodig zijn om te zorgen dat de ODV vererft aan de juiste persoon.
Geef een antwoord