Het gebeurt regelmatig dat ondernemers een schuldeiser aan het lijntje houdt door te beloven dat er snel betaald gaat worden. Maar als de ondernemer weet of behoort te weten dat hij deze belofte niet na zal komen, kan dit grote gevolgen hebben voor de ondernemer.
Schuld als hefboom
Een onderneming kan je zien als een middel om geld te verdienen. Om geld te verdienen heb je eerst geld nodig. Een onderneming wordt dan ook gefinancierd door iedereen die een vordering heeft op die onderneming. Dat kan een bank zijn, een private equity of een aandeelhouder, maar ook iedere gewone schuldeiser is in de kern een financier. Dit inzicht zie je terug in de Wet Homologatie Onderhands Akkoord. In die regeling worden alle schuldeisers als financiers gezien.
Geld van anderen inzetten om geld te verdienen staat bekend als het hefboomeffect. Als je minder betaalt aan je kapitaalverschaffers dan je verdient met het verkregen kapitaal ontstaat er winst. In goede tijden is dit een goed principe. Maar als de kansen kantelen kan het een molensteen om de nek worden. Het kapitaal rendeert niet meer. De schulden drukken te zwaar op de onderneming. Dan moet je gaan herkapitaliseren. Gaan herstructureren.
Banken hebben daar een speciale afdeling voor. Restructuring bij bijzonder beheer. Die afdeling zit naast de afdeling afhandeling. Daar moet je weg blijven. Banken zullen vaak ook door hun eigen deskundigheid sneller aan de bel trekken dan reguliere crediteuren. In tijden van nood verschuift dan ook vaak de financiering van reguliere kapitaalverschaffers naar de andere schuldeisers.
Ik laat hier maar onbesproken dat de belastingdienst ervoor heeft gekozen ondernemers uitstel van betaling te geven. Hiermee is ook de belastingdienst een grote stakeholder geworden in veel bedrijven. Wel met een specifieke positie als preferent schuldeiser die zelfs banken terzijde kan stellen door het wettelijk bodemvoorrecht.
Doorslaande balans
In corona-tijd hebben we meer dan ooit geleerd dat alle schuldeisers kapitaalverschaffers zijn. En hebben we deze partijen ook weten te waarderen. Ook weten deze kapitaalverschaffers de ondernemer weer meer te waarderen. Schuldeisers zijn zo lijkt het (zie de historisch lage faillissementen) terughoudender dan ooit in het opeisen van hun geld. Niet alleen laat je daarmee een relatie vallen, ook verlies je dan een afzetkanaal. En verlies je een deel van je vordering. Faillissementen worden gemiddeld afgedaan met een uitkering van 2% van de openstaande concurrente vorderingen.
Ben je schuldeiser en heb je geen zekerheidspositie (hypotheek- en pandrecht is vaak voorbehouden aan de bank, naast een aanvullend committent van de ondernemer in de vorm van een borgstelling), geen eigendomsvoorbehoud en geen andere zekerheid? Dan ben je afhankelijk van wat de ondernemer nog aan waarde kan creëren.
De WHOA is ervoor om de belanghebbenden bij een onderneming die dreigt failliet te gaan, maar vooralsnog haar lopende verplichtingen kan nakomen, een uitweg te bieden door middel van herstructurering van schulden. De door de ondernemer zelf in te zetten fase van restructuring. Daarbij is verstandig handelen, openheid en transparantie vereist. Je moet immers het vertrouwen (her)winnen van je kapitaalverschaffers.
Rol directie en mogelijke toezichthouders
De directie en mogelijke toezichthouders (commissarissen) van een onderneming dienen het belang van die onderneming en haar kapitaalverschaffers. De aandeelhouder(s) zijn kapitaalverschaffers in optima forma en dus in deze niet direct in beeld. Zij worden juist als zodanig beschermd voor onjuist handelen zolang zij maar in hun rol van kapitaalverschaffer blijven.1 In de huidige wetgeving kan een vennootschap zonder substantieel kapitaal van aandeelhouders worden opgericht en ingericht.
Van de directie en haar actieve toezichthouders mag dan ook worden verwacht dat zij, als het spannend wordt, de behartiging van het belang van de onderneming uitbreiden met het belang van de schuldeisers. Dat is immers wat van een behoorlijk handelende ondernemer wordt verwacht binnen het leerstuk van bestuurdersaansprakelijkheid.
Voorbeeld goed evenwicht
Een sprekend voorbeeld van het vinden van een goed evenwicht lees je terug in een recente uitspraak van de Rechtbank Midden Nederland 15 december 2021 (ECLI:NL:RBMNE:2021:5994, gepubliceerd 18 januari 2022).
Een ondernemer (X) leverde diensten door tankpassen voor zakelijk gebruik uit te geven en de transacties te begeleiden. Het verdienmodel lag kort gezegd in het inkopen van brandstoffen en diensten tegen een vastgesteld tarief bij Y waartegenover de tankpassen werden uitgezet bij afnemers van X tegen een maandelijkse vergoeding met een marge op de afname van de brandstoffen. In de loop der tijd was X niet in staat tijdig Y te betalen. Daarop blokkeerde Y tot twee keer toe de tankpassen. Tot twee keer toe werden er afspraken gemaakt over de betalingen door X aan Y en werden de blokkades weer opgeheven. Tot 16 juli 2020, toen voor de derde keer de passen werden geblokkeerd omdat de afspraken niet werden nagekomen. X werd aangesproken tot betaling. Maar ook haar bestuurders en haar commissaris.
Het verwijt van Y was dat X niet alleen haar afspraken niet was nagekomen, maar ook dat de bestuurders en de commissaris daarin een ernstig persoonlijk verwijt kon worden gemaakt. Y werd door X verweten met de pasblokkade de verdiencapaciteit te hebben weggenomen en misbruik van recht opleverde. Dit laatste werd door de rechtbank afgewezen. Dat er rekeningen betaald moesten worden stond vast. Het gaat mij nu om de vraag hoe de rechter oordeelde over het handelen van de bestuurder.
Aanspreken van bestuurders
De rechtspraak is terughoudend als het gaat om het aanspreken van bestuurders. En gaat ervan uit dan een rechtspersoon alleen zelf aansprakelijk is voor haar schulden. Tenzij de bestuurder zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld richting de schuldeiser dat de bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Daar kan sprake van zijn als de bestuurder heeft bewerkstelligd of heeft toegelaten dat de onderneming haar verplichtingen niet nakomt en geen verhaal biedt.
In het voorbeeld had de bestuurder van X Y aan het lijntje gehouden, desinformatie verstrekt over betalingen en was tot een andere besteding van inkomende gelden overgegaan dan aan Y voorgehouden. De rechtbank oordeelt dat X ten doel had Y te bewegen te blijven leveren, zodat de onderneming zou kunnen doorgaan en het verdienmodel in stand zou blijven. Je zou kunnen zeggen dat daar waar het verdienmodel was geëindigd of ten minste onder grote druk was komen te staan de directie de onderneming nog ongewijzigd in stand wilde houden en vast wilde houden aan het eigen concept. Dat was tegen beter weten in, omdat door de opgelopen schulden de hefboom allang was verdwenen of ten minste moest worden herzien door herkapitalisatie en herstructurering.
Geen klare wijn
Niet alleen was er sprake van desinformatie, ook was er sprake van niet toelaatbare selectieve betalingen (onder meer naar de stelling van X door betalingen te doen ten behoeve van de ontwikkeling van nieuwe systemen ter verbetering van de bedrijfsvoering) en het wekken van de schijn van kredietwaardigheid bij het aangaan van betalingsregelingen. Kort en goed werd er geen klare wijn geschonken. X moest ook erkennen dat geen aandeelhouder of financier bereid was de opgelopen achterstanden te financieren. Anders gezegd was X insolvent geworden. Onder die omstandigheden had de bestuurder van X transparant moeten zijn over deze situatie. De rechtbank onderzoekt op welk moment het omklapmoment was gelegen. Het omklapmoment valt samen met de datum waarop de bestuurder van X klare wijn had moeten schenken. In dit geval op een datum waarop X medededelingen deed waarvan hij wist dat die niet juist waren.
Omklapmoment
In de praktijk is het soms lastig het omklapmoment te vinden. Naar mijn oordeel is dat in ieder geval het moment dat je niet meer in staat bent de rekeningen te betalen. En de schuldeisers, als zij juist zijn geïnformeerd, hun medewerking aan het oplopen van hun posities niet langer zullen toestaan.
De commissaris ontsprong de dans in deze zaak. Mij gaat het erom dat ondernemers zich bewust moeten zijn van het feit dat er in hun onderneming een dag kan aanbreken dat de hefboom van vreemd kapitaal de verkeerde kant uitslaat. Dat is dan het omklapmoment. Als er op dat moment geen andere kapitaalverschaffers opstaan. Of bestaande kapitaalverschaffers bij het ontvangen van de juiste diagnose van de onderneming niet langer bereid zijn hun posities te handhaven, laat staan te laten oplopen.
1. In de huidige wetgeving kan een vennootschap zonder substantieel kapitaal van aandeelhouders worden opgericht en ingericht. Ik ga er voor nu van uit dat de aandeelhouders ook substantieel geld hebben ingebracht en dus horen tot de groep van kapitaalverschaffers.
Mr. B van Leeuwen is advocaat-partner bij VLDW Advocaten. Hij is tevens actief voor MKB-herstructureringscoach, een netwerk accountants, advocaten, herstructurerings- en waarderingsdeskundigen.
Wil je weten hoe je als accountant een ondernemer helpt met een financiering in crisistijd? Volg dan de leergang Financieringsdeskundige voor het mkb op 29 maart, 5 april en 12 april. Voor meer informatie en inschrijven klik hier.
Geef een reactie