Hof: ING mag om oordeel accountant vragen, ondertussen wel voorwaardelijke toegang tot betaalrekeningen

ING mag twee ondernemers met coffeeshops en een handel in vaporisers voorlopig niet de toegang tot betaalrekeningen onthouden, heeft het gerechtshof Amsterdam geoordeeld. Wel weegt het belang van de bank bij betrouwbaarheid van de verstrekte financiële informatie dermate zwaar dat ING de toegang tot betaalrekeningen alsnog mag weigeren als geen bevestiging wordt verkregen van een onafhankelijk accountant of een andere onafhankelijke derde over een drietal punten.

Het kort geding bij het hof was aangespannen door twee ondernemers. De ene ondernemer exploiteert twee coffeeshops, de andere heeft twee bedrijven die zich bezighouden met het ontwikkelen en verkopen van vaporisers/rookfilters en accessoires. De ondernemers bankierden aanvankelijk bij de Rabobank. Die bank beëindigde echter de bancaire relatie, omdat er volgens Rabobank geen goede verklaringen konden worden gegeven voor een aantal transacties en contante stortingen. De twee ondernemers wilden daarna zakelijke bankrekeningen voor hun bedrijven openen bij ING, maar die bank weigerde dat.

Hof

Daarop volgde een kort geding tussen de bedrijven van de ondernemers en ING. Het hof oordeelt in hoger beroep dat de ondernemers voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat ze op dit moment geen betaalrekening kunnen krijgen bij een bankinstelling. Dat brengt mee dat hun belang om bij ING een betaalrekening te kunnen aanhouden, zwaarwegend is.

Het hof constateert verder dat ING cliëntenonderzoek heeft verricht, waardoor de risico’s die de dienstverlening van de ondernemers oplevert, zijn ingeschat. Het cliëntenonderzoek heeft dus als resultaat gehad dat ING weet met wie zij zaken zou doen en dat alle relevante risico’s daarvan in beeld zijn. In zoverre is voorshands onvoldoende aangevoerd om te oordelen dat de wet ING verbiedt om de vennootschappen een betaalrekening aan te bieden.

Risico’s

ING stelt dat uit het cliëntenonderzoek is gebleken dat er voor haar onacceptabele risico’s zijn ten aanzien van financieel-economische criminaliteit (FEC).

De geïdentificeerde risico’s hangen om te beginnen samen met de herkomst van contante gelden binnen de vennootschappen, constateert het hof. Ook de onduidelijkheid over contante gelden die zijn gestort op de vroegere betaalrekening bij Rabobank, valt hieronder. Het is voor ING niet goed mogelijk om na te gaan of contante gelden op legale wijze zijn en worden verkregen. De ondernemers weerspreken dit niet. Het hof acht de risico’s reëel. De risico’s rechtvaardigen voorshands echter niet dat de ondernemingen in het geheel geen toegang tot betaalrekeningen wordt verstrekt. Zij rechtvaardigen wel dat de ondernemers voorshands geen mogelijkheid wordt geboden om contante gelden op een betaalrekening te (laten) storten of van een dergelijke rekening op te nemen.

Niet transparant

De opgesomde risico’s betreffen verder het verwijt dat de ondernemers op verschillende momenten niet transparant jegens ING zijn geweest. Het gaat er dan kort gezegd om dat de ondernemers hun eerdere problemen met het behouden en verkrijgen van een betaalrekening hebben willen versluieren en tijdelijk een betaalrekening van een andere onderneming hebben gebruikt voor transacties van de coffeeshops. Op zichzelf is het verwijt terecht, ook als de handelwijze van de ondernemers zich laat verklaren door de dringende noodzaak om te beschikken over een betaalrekening. De ondernemers behoren te beseffen dat zij volledige openheid van zaken moeten geven, indien zij van ING toegang tot betaalrekeningen verlangen. Indien ING daarop niet kan rekenen, kan de bank niet afgaan op informatie die de ondernemers verstrekken in het kader van cliëntenonderzoeken tijdens het bestaan van een zakelijke relatie. Dat staat aan het voortduren van een dergelijke relatie in de weg. Zij zijn dus in dit opzicht gewaarschuwd.

De gepresenteerde feiten en omstandigheden zijn echter niet van dien aard dat deze, gegeven de waarschuwing, voorshands het oordeel rechtvaardigen dat aan het ter beschikking stellen van betaalrekeningen zonder opname- en afstortfaciliteit zodanige risico’s kleven, dat om die reden betaalrekeningen mogen worden geweigerd, ondanks het zwaarwegende belang van de ondernemers bij dergelijke betaalrekeningen.

De geïdentificeerde risico’s houden ook verband met (schiet)incidenten die in het verleden rond de coffeeshops hebben plaatsgevonden. ING vreest het risico voor haar reputatie als de ondernemers bij haar gaan bankieren. Uit de stellingen van partijen en de overgelegde stukken kan niet worden opgemaakt dat de ondernemers van de incidenten enig verwijt is te maken. In het licht hiervan is in de incidenten voorshands geen voldoende zwaarwegend belang gelegen om hen de toegang tot betaalrekeningen te onthouden.

Geen accountantscontrole

Een vierde categorie risico’s houdt verband met het ontbreken van controle van de informatie die de ondernemers hebben verstrekt over de financiële situatie van de vennootschappen. Uit de overgelegde stukken blijkt dat ING in het kader van het cliëntenonderzoek onder meer heeft gevraagd of de jaarcijfers worden gecontroleerd door een accountant die is ingeschreven in het accountantsregister van de NBA, hoe het vermogen van de eigenaar/eigenaren is vergaard en wat het particuliere vermogen van alle eigenaren is, in binnen- en buitenland. Tevens is verzocht om een bevestiging van een accountant of een andere in overleg met ING te bepalen, onafhankelijke derde partij (boekhouder) met betrekking tot drie punten:

‘Dat de door u gemaakte omzet passend is voor uw onderneming op de locatie waar deze is gevestigd.
Dat de herkomst van het door u vergaarde vermogen in de onderneming door hen is beoordeeld en legitiem bevonden is.
Dat de belastingaangiftes die de afgelopen vijf jaar zijn verricht inhoudelijk juist zijn en dat de boekhouding van uw onderneming volledig is en voldoet aan de vereisten die daaraan worden gesteld op basis van de geldende standaarden en boekhoudregels.’

De ondernemers hebben geen accountant die is ingeschreven in het accountantsregister van de NBA. Zij hebben aan ING meegedeeld dat de jaarstukken worden opgesteld door een administratiekantoor, terwijl voor fiscaal advies ook gebruik wordt gemaakt van de diensten van een ander bedrijf. Iemand van het administratiekantoor heeft een bevestiging gegeven met betrekking tot de hiervóór genoemde drie punten.

Voor het beperken van risico’s is het van belang dat ING kan vertrouwen op de betrouwbaarheid van de informatie die de ondernemers haar aanreiken. Daarvoor is het nodig dat de informatie zoveel mogelijk blijkt uit objectieve en uit onafhankelijke bron afkomstige documenten. ING heeft, gelet op het risicoprofiel van de ondernemingen, een zwaarwegend belang om te verlangen dat de opgegeven financiële informatie van deze vennootschappen en van hun UBO, wordt getoetst door een onafhankelijk accountant of een andere, onafhankelijke deskundige, en dat deze een bevestiging geeft ten aanzien van de drie door ING genoemde punten. De opgaven die de eigen administrateur van de ondernemers heeft opgesteld, zijn in dit opzicht niet toereikend. De ondernemers hebben overigens niet aangevoerd dat het niet mogelijk is deze toets te laten uitvoeren en de bevestiging te verkrijgen.

Geen controle door accountant zwaarwegend

Het hof onderkent dat het voorshands voor ING een zwaarwegend bezwaar is dat in dit geval geen controle van de aangeleverde financiële informatie heeft plaatsgevonden door een onafhankelijk accountant of een andere, onafhankelijke derde. Naar het voorlopig oordeel van het hof weegt het belang van ING bij betrouwbaarheid van de verstrekte financiële informatie dermate zwaar dat zij de toegang tot betaalrekeningen mag weigeren, indien ten aanzien van de genoemde drie punten geen bevestiging wordt verkregen van een onafhankelijk accountant of een andere, in overleg met ING aan te wijzen onafhankelijke derde.

Toegang betaalrekeningen

In aanmerking genomen echter dat de ondernemers voor het voortbestaan van hun ondernemingen een dringend belang hebben bij de toegang tot betaalrekeningen en er vooralsnog geen concrete aanwijzingen zijn dat de bevestiging niet zal kunnen worden gegeven, ligt het in de rede dat de ondernemingen voorlopig toegang tot betaalrekeningen krijgen onder de verplichting om binnen redelijke termijn de verlangde bevestiging aan ING over te leggen. De bevestiging behoort zich uit te strekken tot alle betrokken ondernemingen en hun UBO.

Het hof merkt hierbij op dat in hetgeen ING voor het overige naar voren heeft gebracht, geen voldoende zwaarwegende redenen zijn gelegen om deze voorlopige toegang te weigeren. Er is voorshands ook niet concreet gemaakt dat het niet mogelijk is om het vereiste toezicht (met name in de zin van art. 3 lid 2, aanhef en onder d, Wwft) te houden op de transacties op de betaalrekeningen, indien daaraan geen opname- en afstortfaciliteit is verbonden.

Voorlopige voorziening

Uit het voorgaande volgt dat een voorlopige voorziening aangewezen is die inhoudt dat ING toegang verleent tot betaalrekeningen zonder opname- en afstortfaciliteit, onder de voorwaarde dat de ondernemers binnen een zekere termijn de hiervoor bedoelde bevestiging aan ING afgeven. Indien de bevestiging niet binnen deze termijn wordt afgegeven, heeft ING de mogelijkheid de toegang tot de betaalrekeningen te beëindigen.

Gerechtshof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2022:3223