Zonder ingebrekestelling bijna nooit verzuim: horecaondernemer moet administratiekantoor betalen

Bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vorderde een horecaondernemer onlangs in hoger beroep de ontbinding van de overeenkomst van opdracht tussen hem en Hoving en Sedeqe, een administratie- en belastingkantoor uit Barneveld. Het door het kantoor gevoerde verweer, namelijk dat zij niet in verzuim is geraakt omdat een ingebrekestelling ontbreekt, slaagt. Verzuim kan in een aantal gevallen intreden zonder ingebrekestelling, maar daar is hier geen sprake van, oordeelt het hof.

Hoving en Sedeqe werd ingeschakeld om de boekhouding en de belastingaangiftes te doen van de restaurants van de horecaondernemer. De ondernemer vindt echter dat het administratie- en belastingkantoor de werkzaamheden niet goed heeft uitgevoerd. Daarom heeft hij een ander administratiekantoor ingeschakeld om de werkzaamheden over te doen en wil hij een factuur van € 2.505,91 van Hoving en Sedeqe niet betalen.

Kantonrechter en hoger beroep

De kantonrechter heeft de vordering van Hoving en Sedeqe toegewezen en de vordering van de horecaondernemer afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de toegewezen vordering alsnog wordt afgewezen en dat het hof de gewijzigde eis van de horecaondernemer toewijst. In hoger beroep vordert hij naast terugbetaling van hetgeen hij ter uitvoering van het vonnis aan Hoving en Sedeqe heeft betaald: een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen is ontbonden en tevens dat hij is bevrijd van enige betalingsverplichting jegens Hoving en Sedeqe, alsmede veroordeling van Hoving en Sedeqe tot betaling van € 1.729,09 vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten.

Oordeel hof: geen verzuim

De horecaondernemer vordert in hoger beroep de ontbinding van de overeenkomst van opdracht tussen hem en Hoving en Sedeqe, met schadevergoeding, omdat zij de overeenkomst volgens hem niet is nagekomen. Hij voert aan dat zijn nieuwe boekhouder het werk van Hoving en Sedeqe over heeft moeten doen omdat zij geen juiste salarisadministratie had opgesteld en onjuiste belastingaangiftes had ingediend.

Het hof oordeelt echter dat het door Hoving en Sedeqe gevoerde verweer tegen de gevorderde ontbinding slaagt: het verweer houdt in dat zij niet in verzuim is geraakt, omdat een ingebrekestelling ontbreekt. Volgens de horecaondernemer is wel sprake van verzuim omdat de foutieve stukken en de aangiftes door Hoving en Sedeqe direct als definitief waren opgemaakt en ingediend, zonder dat [appellant] in de gelegenheid is geweest de concept-aangiftes te controleren. Die weerlegging slaagt niet, gelet op het navolgende.

In artikel 6:81 BW is geregeld dat de schuldenaar in verzuim is gedurende de tijd dat de opeisbare prestatie uitblijft en aan de eisen van de artikelen 6:82 en 6:83 BW is voldaan, behalve indien de vertraging hem niet kan worden toegerekend of indien nakoming reeds blijvend onmogelijk is.

Het uitgangspunt van artikel 6:82 BW is dat verzuim intreedt na een ingebrekestelling waarin een redelijke termijn voor nakoming is gegeven. Daarmee krijgt degene die bijvoorbeeld geen goed werk heeft afgeleverd de kans dit alsnog te doen. Verzuim kan in een aantal gevallen intreden zonder ingebrekestelling. Als de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, volstaat een schriftelijke aansprakelijkstelling (lid 2 van artikel 6:82 BW). Ook kan verzuim intreden zonder ingebrekestelling in nog een aantal andere gevallen. Dat regelt artikel 6:83 BW. Die gevallen zijn dat nakoming binnen bepaalde termijn had moeten geschieden en dat niet is gebeurd, wanneer de verbintenis voortvloeit uit een van de schadevergoedingsverplichtingen die onder b. van dat wetsartikel is genoemd of wanneer uit een mededeling van de schuldenaar blijkt dat deze niet zal nakomen.

De horecaondernemer heeft onvoldoende onderbouwd gesteld op welke wijze het verzuim is ingetreden. Uit de stellingen van de ondernemer volgt wel dat hij, al voordat hij een andere boekhouder inschakelde, vond dat Hoving en Sedeqe haar werk niet goed had gedaan. Tijdens de mondelinge behandeling verklaarde hij immers dat hij naar Sedeqe (die volgens hem het werk had uitgevoerd) toe ging, omdat hij zag dat alle loonstroken van de werknemers gelijk waren en dat volgens hem niet klopte. Hij heeft haar toen niet in gebreke gesteld en dus ook niet de kans gegeven om het werk alsnog goed uit te voeren.

Voorts leidt het hof in elk geval uit de stellingen van de horecaondernemer niet af dat de situatie zich voordoet dat nakoming blijvend onmogelijk was geworden. Hij heeft immers een andere boekhouder gevraagd om de door Hoving en Sedeqe gemaakte fouten te herstellen en deze is daar klaarblijkelijk in geslaagd. De nieuwe boekhouder heeft volgens de horecaondernemer deels hetzelfde werk gedaan als Hoving en Sedeqe, maar dan goed. Dat is ook de reden dat hij zijn schadevordering beperkt, in die zin dat hij op de facturen van zijn nieuwe boekhouder (tot een bedrag van € 4.235,-) het factuurbedrag van Hoving en Sedeqe in mindering brengt.

Rechtsverwerking of afstand van recht

De slotsom is dat de horecaondernemer zijn stelling dat het verzuim is ingetreden onvoldoende met feiten en omstandigheden heeft onderbouwd. Verder heeft hij zich nog beroepen op rechtsverwerking of afstand van recht, omdat Hoving en Sedeqe zou hebben gezegd dat hij zijn factuur niet meer zou hoeven betalen. Tegenover de betwisting daarvan door Hoving en Sedeqe heeft de ondernemer ook die stelling onvoldoende onderbouwd.

Tegeneis afgewezen

Het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter .