De failliete boedel van het ooit zo succesvolle accountancyconcern B&P gaat niet gevuld worden met miljoenen van de Duitse accountancygigant ETL. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft deze week geoordeeld dat ETL in 2012 een gegronde reden had om na bijna twee jaar onderhandelen af te zien van de grootschalige uitrol in Duitsland van een door B&P ontwikkeld softwaresysteem. Dat blijkt uit een ongepubliceerde uitspraak van het hof waar Accountancy Vanmorgen over beschikt.
door Misha Hofland
De miljoenendeal met ETL zou destijds voor B&P een flinke klapper zijn geweest. De bekroning op het werk van de ambitieuze oprichter D.B., die sinds 2001 min of meer vanuit het niets een accountancyconcern met acht vestigingen opbouwde. In plaats daarvan ging het concern in 2017 failliet. Curator Artjan de Putter trof daarna een flinke puinhoop aan bij B&P, bleek uit zijn faillissementsverslagen. De Putter meldde mogelijke faillissementsfraude bij politie en FIOD, omdat kort vóór het faillissement van de B&P Groep in totaal bijna 4000 kilo aan vertrouwelijk papier zou zijn opgehaald en vernietigd. Er ontbrak volgens De Putter veel administratie bij B&P en jaarrekeningen werden niet of onjuist gedeponeerd. De schuldeisers van het concern zijn volgens de curator kort voor het faillissement bovendien oneigenlijk benadeeld, zogeheten paulianeus handelen.
Oprichter D.B.
Met oprichter D.B. zelf liep het al niet veel beter af, vond Accountancy Vanmorgen uit. B. werd vorig jaar na een langlopend FIOD-onderzoek schuldig bevonden aan belastingfraude en kreeg één jaar celstraf opgelegd, waarvan vier maanden voorwaardelijk. Het hoger beroep in die zaak loopt nog. Ook werd de voormalige accountant veroordeeld omdat hij ten onrechte ongeveer drie ton via zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering opstreek bij verzekeraar Achmea. B. gaf zijn eigen visie op die gebeurtenissen in een uitgebreid vraaggesprek met Accountancy Vanmorgen.
Curator zet rechtszaak voort
Curator Artjan de Putter besloot na het faillissement van het B&P-concern om een al lopende procedure tegen ETL voort te zetten. Dat zou hem mogelijk financiële armslag kunnen geven om het faillissement correct af te handelen, schatte De Putter in. In de procedure eiste B&P ongeveer €6 miljoen van ETL. Sinds 2010 waren beide partijen namelijk serieus aan het onderhandelen geweest over de grootschalige uitrol in Duitsland van het door B&P ontwikkelde managementinformatiesysteem Zippy. Dat zou ETL onder meer kunnen gebruiken bij de vele McDonaldsvestigingen in het land. Na twee jaar onderhandelen besloten de Duitsers echter de stekker uit de joint venture te trekken, omdat er twijfels waren ontstaan over de winstgevendheid van Zippy.
‘Onderhandelingen oneigenlijk afgebroken’
Volgens B&P gebeurde dat op een moment dat het al niet meer mogelijk was om de samenwerkingsplannen nog af te breken. ETL betaalde na een kort geding €60.000, maar de zaak bij de rechtbank Gelderland tegen de Duitsers die daarop volgde – waarbij B&P een schadevergoeding van bijna €6 miljoen eiste – leidde in 2015 niet tot succes. Advocaat Hagen van B&P voerde in februari op de hoger beroepszitting bij het Hof aan dat op het moment dat de samenwerking werd stopgezet al sprake was van wilsovereenstemming over de deal en ETL de onderhandelingen dus oneigenlijk afbrak. De Duitsers hadden last van geheugenverlies en hielden zich niet aan de afgesproken voorwaarden. Na twee jaar praten lag er een Letter of Intent en stond alleen nog een kort due diligence-onderzoek in de weg aan het ondertekenen van de definitieve overeenkomst. Met het uitvoeren van dat onderzoek was aan de enige opschortende voorwaarde voldaan en dus had ETL op dat moment niet meer de vrijheid om de onderhandelingen af te breken, voerde de raadsman aan.
CFO Rosenbauer van het grote ETL-concern bracht daar op de zitting tegenin dat er bij hen sprake was geweest van voortschrijdend inzicht over de ‘vermarktbaarheid’ van Zippy in Duitsland. B&P zou de opbrengst van het softwaresysteem te rooskleurig hebben voorgesteld en ETL zou nog de vrijheid hebben gehad om de samenwerking op te zeggen.
Oordeel gerechtshof
Het gerechtshof geeft ETL daarin nu gelijk. De teleurstellingen van ETL, toen tijdens het due diligence-onderzoek bleek dat er met Zippy minder omzet bij de McDonaldsvestigingen was te behalen dan verwacht, waren volgens het hof een gegronde reden om zich te beroepen op het niet vervuld zijn van de opschortende voorwaarde.
Het hof oordeelt onder meer dat ETL, gezien de tekst van de Letter Of Intent, enige vrijheid had om te beoordelen of de resultaten van het due diligence-onderzoek voor haar aanvaardbaar waren. ‘Tegenvallende omzetcijfers van de onderneming, waarin de koper een belang neemt, vormen uiteraard een belangrijk onderdeel van de afweging wel of niet door te gaan. De beoordelingsvrijheid van het al of niet vervuld zijn van de voorwaarde wordt begrensd door de in artikel 6:23 BW genoemde redelijkheid en billijkheid. In dit geval vergen de redelijkheid en billijkheid niet dat de opschortende voorwaarde als vervuld moet worden beschouwd.’
Dat neemt volgens het hof niet weg dat ETL de deal pas in een erg laat stadium afblies. Voor die tijd wekte het Duitse accountantskantoor wel degelijk de indruk dat er werd toegewerkt naar het ondertekenen van de koopovereenkomst. Niettemin beslist het hof dat ETL daarmee niet haar rechten heeft verwerkt om zich op het niet vervuld zijn van de opschortende voorwaarde te beroepen of bij B&P het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de opschortende voorwaarde in vervulling was gegaan. Opvallend is ook dat het hof wijst op het verschil tussen Duitsers en Nederlanders. B&P had volgens het hof rekening te houden met de Duitse omgangsvormen die voor een Nederlandse partij minder direct kunnen overkomen.
Reacties
De uitspraak is een flinke tegenvaller voor curator Artjan de Putter en de gedupeerden in het B&P-faillissement. De Putter heeft woensdag niet gereageerd op een verzoek om een reactie op de uitspraak van Accountancy Vanmorgen. Ook ETL heeft geen behoefte aan een reactie.
Advocaat mr. Georges J.J.A. van Zeijl, die ETL bijstond, laat weten:
‘Persoonlijk merk ik op dat deze zaak nogal bijzonder is, omdat het een buitenlandse overnemende partij betreft en dat het gerechtshof – in lijn met mijn betoog – bevestigt dat de Nederlandse verkoper rekening moet houden met bekende cultuurverschillen, in dit geval Duitse omgangsvormen. Duitsers zijn in het algemeen gesproken minder direct, méér formalistisch en niet of veel minder bedacht op de leer van de precontractuele fases en de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. In Duitsland bestond bijvoorbeeld al een eeuwigheid de wetsregel dat een woonhuis pas verkocht is wanneer getekend is, terwijl wij hier nog mondeling pleegden te verkopen. Deze zaak leert nog eens dat – in geval van een buitenlandse partij die zich op de Nederlandse markt begeeft – tijdige lokale rechtsbijstand geen overbodige luxe is, om dit soort geschillen te voorkomen.’
Zie ook:
ETL en curator B&P vechten geschil over mislukte miljoenendeal uit bij Gerechtshof
Curator meldt mogelijke faillissementsfraude B&P Groep aan FIOD
Glanscarrière B&P-oprichter stukgelopen op veroordelingen: het verhaal van D.B.
“Er was geen sprake van opzet, hooguit van administratieve slordigheden”
Geef een reactie