Een succesje voor voormalig accountant en PwC’er Pieter Veuger: de Volksbank moet voorlopig het salaris van de ontslagen CFO door blijven betalen. Dat heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dinsdag bepaald in kort geding. Een commentaar van Hans Tabak, adviseur en trainer loonheffingen bij Fiscount Juristen.
De rechtbank had eerder beslist dat Veuger, ondanks zijn ziekmelding, terecht was ontslagen. Het hof vindt echter -anders dan de rechtbank- dat de CFO zich op het opzegverbod tijdens ziekte kon beroepen. Omdat het gaat om een kort geding is dit een voorlopig oordeel.
Uitspraak: ECLI:NL:GHARL:2021:5770
Veuger, tot eind 2019 partner bij PwC, was sinds januari 2020 in functie bij de Volksbank. Bij de presentatie van de halfjaarcijfers medio augustus van dat jaar werd zijn vertrek echter alweer aangekondigd, nadat er onenigheid was ontstaan binnen de directie. Daarna ontstond onenigheid tussen de Volksbank en Veuger over zijn ontslag. De oud-accountant meldde zich ziek kort voordat zijn ontslagprocedure werd ingezet.
Wel sprake van een arbeidsovereenkomst
Volgens de wettelijke bepalingen die gelden voor een beursgenoteerde vennootschap kan de verhouding tussen een bestuurder en een vennootschap niet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. De Volksbank is echter geen beursgenoteerde vennootschap. Het hof vindt daarom dat deze bepalingen niet gelden voor deze situatie. Het hof vindt dat wel sprake is van een arbeidsovereenkomst, omdat de verhouding tussen de Volksbank en Veuger alle kenmerken daarvan heeft. Dat betekent dat het opzegverbod tijdens ziekte in principe geldt.
Antimisbruikbepaling?
Voor gewone werknemers geldt een antimisbruikbepaling. Die houdt in dat het opzegverbod tijdens ziekte niet geldt als een werknemer ziek wordt, nádat het UWV een verzoek heeft ontvangen voor een ontslagvergunning van de werknemer. Het hof vindt dat voor een bestuurder met een arbeidsovereenkomst deze regel ook geldt. Dat betekent dat het opzegverbod tijdens ziekte van kracht was totdat de ontslagprocedure in gang was gezet. Die ontslagprocedure startte volgens de statuten met een uitnodigingsbrief van de Raad van Commissarissen voor een bijeenkomst met op de agenda het ontslag van de CFO. De CFO had zich een dag vóór de ontvangst van die uitnodigingsbrief ziekgemeld. Daarom geldt het opzegverbod. Dit betekent dat de opzegging door de Volksbank niet rechtsgeldig is en de CFO recht heeft op doorbetaling van zijn salaris.
Commentaar op uitspraak
Het hof oordeelt dus in deze in kort geding gevorderde voorlopige voorziening dat sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen de Volksbank en de bestuurder. Hoe is het hof tot dit oordeel gekomen en is deze uitspraak ook van belang voor de loonheffingen?
Uitzondering voor beursgenoteerde nv
De Volksbank doet een beroep op een bepaling in het Burgerlijk Wetboek (art. 2:132, lid 3) dat bepaalt dat de rechtsverhouding tussen een bestuurder en een beursgenoteerde nv niet als een arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt. De Volksbank is echter niet beursgenoteerd. Volgens het hof leent dit artikel zich niet voor analoge toepassing op andere vennootschappen dan beursgenoteerde en kan de Volksbank in dit kader ook niet “gelijkgesteld” worden met een beursgenoteerde vennootschap.
Is sprake van een arbeidsovereenkomst?
Voor het beoordelingskader verwijst het hof naar een recent arrest van de Hoge Raad. Eerst moet worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag moet worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf.
Nadat met die maatstaf de overeengekomen rechten en verplichtingen zijn vastgesteld, moet worden beoordeeld of de overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst. Dit betreft de gezagsverhouding en de verplichting om de arbeid persoonlijk te verricht en het betalen van loon. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze voorwaarden, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden een arbeidsovereenkomst aan te gaan.
Beoordeling overeenkomst van opdracht
In de overeenkomst van opdracht is bepaald dat partijen niet de bedoeling hadden om een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Uit de inhoud van de overeenkomst van opdracht blijkt echter dat de bestuurder:
- zich verbindt zich om tot 2024 voor de Volksbank werkzaam te zijn met een werkweek van tenminste 40 uur;
- zich moet houden aan de verplichtingen die in de wet, statuten, directiereglement en instructies van het bevoegde orgaan zijn opgelegd;
- is gehouden alle binnen de Volksbank van toepassing zijnde aanwijzingen en voorschriften met betrekking tot integriteit en compliance na te leven;
- recht heeft op een managementvergoeding, bruto uit te betalen in 12 maandelijkse termijnen en op vakantiegeld en een dertiende maand;
- deelneemt aan de pensioenregeling;
- zich moet houden aan integriteits- en compliance voorschriften;
- jaarlijks een beoordelingsgesprek moet voeren met de Raad van Commissarissen;
- recht heeft op vakantiedagen en doorbetaling van loon tijdens ziekte, waarbij de Volksbank alle re-integratieverplichtingen op zich heeft genomen.
Op grond van deze feiten neemt het hof aan dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Belang voor de loonheffingen
Voor wat betreft de loonheffingen is dit geen verrassende uitspraak. Ik verwacht dat ook een fiscale rechter op grond van de genoemde feiten zal oordelen dat sprake is van een dienstbetrekking. De rechtbank in Arnhem heeft voor de werknemersverzekeringen al eens beslist dat een managementovereenkomst teveel kenmerken van een arbeidsovereenkomst bevatte. De feiten in beide zaken komen overigens gedeeltelijk overeen.
De uitspraak bevestigt wel weer dat, als je wilt bereiken dat een overeenkomst van opdracht, waaronder een managementovereenkomst, niet leidt tot verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen, de bovenstaande bepalingen niet moeten worden opgenomen.
Door Hans Tabak, adviseur en trainer loonheffingen bij Fiscount Juristen
Lees ook:
Oud-accountant Veuger schikt met Volksbank
Oud-accountant Veuger opnieuw naar rechter om Volksbank
Rapport naar ‘verziekte’ cultuur steunt oud-accountant Veuger niet
Geef een reactie