Werkgever moet niet-opgenomen vakantiedagen tijdens lockdown alsnog uitbetalen

Een werkgever stelt dat hij overuren en niet-opgenomen vakantiedagen niet hoeft te betalen vanwege tijdens de coronalockdown gemaakte afspraken met het personeel. Het hof oordeelt dat de werkgever de overuren inderdaad niet hoeft te betalen. Wat betreft de niet-opgenomen vakantiedagen is het hof echter – in tegenstelling tot de kantonrechter – van oordeel dat de werkgever deze wel moet betalen.

Waar gaat deze zaak over?

Deze arbeidszaak gaat over de uitbetaling van gemaakte overuren en niet-genoten vakantiedagen aan het einde van de arbeidsovereenkomst. De werkgever heeft het standpunt ingenomen dat hij niet gehouden is tot uitbetaling omdat tijdens een personeelsbijeenkomst aan het begin van de eerste corona-lockdown met het personeel is afgesproken dat de werknemers hun vakantiedagen en overuren tijdens de lockdown zouden opnemen. De werknemer is van mening dat van een dergelijke afspraak geen sprake is en dat de werkgever hoe dan ook verplicht is tot uitbetaling.

Oordeel kantonrechter

De kantonrechter heeft het verzoek om de werkgever te veroordelen tot betaling van de aanzegvergoeding toegewezen. Dit verzoek speelt in hoger beroep geen rol meer. De overige verzoeken heeft de kantonrechter afgewezen. Volgens de kantonrechter vormen de door de werkgever overgelegde werknemersverklaringen een voldoende onderbouwing van de stelling dat er een afspraak met de werknemers is gemaakt over het opnemen van vakantiedagen en overuren. Dit geldt ook voor de werknemer, omdat uit niets blijkt dat hij kenbaar heeft gemaakt dat hij het niet eens was met de afspraak. De kantonrechter is gezien alle omstandigheden van het geval van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de werknemer zich op het uitbetalen van niet-opgenomen vakantiedagen en overuren beroept.

In hoger beroep

De werknemer gaat in hoger beroep. De grieven 1 en 2 van de werknemer zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat is komen vast te staan dat de werkgever tijdens de bijeenkomst eind maart 2020 met het voltallig personeel, dus ook met de werknemer, is overeengekomen dat ieder personeelslid zijn of haar vakantiedagen en (eventuele) overuren zou opnemen zolang als de toen geldende sluiting en de eventuele latere sluitingen van de horeca zouden duren.

Verzoeken op grond van cao toewijsbaar?

Volgens het hof kan in het midden blijven of dit oordeel juist is. Het verzoek voor de vakantiedagen is namelijk op grond van de toepasselijke, algemeen verbindend verklaarde horeca-cao toewijsbaar, ongeacht of partijen een van de cao afwijkende afspraak hebben gemaakt. Het verzoek voor de overuren is op grond van de cao niet toewijsbaar. Een eventueel door partijen gemaakte afspraak doet hier dus niet ter zake. Het hof zal deze oordelen hieronder toelichten.

Vakantie-uren en cao-regels

De werkgever moet ten minste de in de cao opgenomen regels toepassen. Afwijken ten gunste van een werknemer is toegestaan en moet schriftelijk zijn vastgelegd. Een afspraak waarbij in het nadeel van de werknemer is afgeweken van bovengenoemde bepalingen, is dus niet geldig. Ook als zou moeten worden aangenomen dat partijen eind maart 2020 een afspraak hebben gemaakt over het opnemen van de vakantiedagen, kan de werkgever daarop alleen een beroep doen voor zover de afspraak niet in strijd is met de bepalingen uit de cao.

Aanspraak op opgebouwde maar niet-genoten vakantie-uren

Voor de werknemer geldt dat gesteld noch gebleken is dat hij in de periode 1 juni 2020 tot einde dienstverband vakantie heeft genoten, en al helemaal niet dat hij – conform de cao – gedurende drie aaneengesloten weken vakantie heeft gehad. Ingevolge art. 7:641 lid 1 BW kan de werknemer dan ook aanspraak maken op de door hem opgebouwde, maar niet genoten vakantie-uren. De werkgever heeft de berekening van de werknemer van het aantal openstaande vakantiedagen niet betwist, zodat het hof van die berekening zal uitgaan.

Niet onredelijk en onbillijk om vakantie-uren te betalen

Met grief 3 heeft de werknemer aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de werknemer aanspraak maakt op betaling van niet-opgenomen vakantiedagen. Deze grief is gegrond. Volgens het hof heeft de werkgever onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de werknemer van de werkgever verlangt dat deze de vakantie-uren uitbetaalt.

Uitzonderlijke omstandigheden vanwege coronapandemie

De werkgever heeft ter onderbouwing van zijn beroep op art. 6:248 lid 2 BW gewezen op de uitzonderlijke omstandigheden en maatregelen die gedurende de coronapandemie golden, maar het hof acht de toelichting van de werkgever onvoldoende. Daarbij is van belang dat de werknemer gedurende de periode waar het hier om gaat (van 1 juni 2020 tot [dag 2] 2021) – met uitzondering van de periode 1 tot 15 juni 2020 waarin de eerste lockdownperiode van kracht was – iedere week heeft gewerkt: in de periode 15 juni tot 15 oktober 2020 golden bovendien geen coronabeperkingen en heeft de werknemer normaal gewerkt zonder dat hij vakantie heeft genoten; in de periode 15 oktober 2020 tot [dag 2] 2021 was de tweede lockdown van kracht en heeft de werknemer iedere week een deel van zijn uren gewerkt. Volgens de werknemer ging het om drie tot vijf dagen per week, volgens de werkgever ging het om maximaal drie dagen per week waarbij geen volle werkdagen zouden zijn gedraaid.

Niet inzichtelijk of sprake is van verliesgevende situatie

Daarnaast acht het hof van belang dat de werkgever in de periode waar het om gaat enige omzet zal hebben gemaakt. In de periode 15 juni tot 15 oktober 2020 was het horecabedrijf immers geopend en in daarna, gedurende de tweede lockdown, was het voor het publiek mogelijk om maaltijden af te halen. Daarnaast heeft de werkgever NOW ontvangen. De werkgever stelt weliswaar dat dit een en ander niet voldoende was om de kosten te dekken, maar hij heeft geen enkel inzicht gegeven in de omvang van de inkomsten (waaronder de hoogte van de NOW) en de mate waarin de inkomsten in de periode waar het hier om gaat, onvoldoende waren om de exploitatiekosten te betalen. Het is voor het hof dus niet inzichtelijk of, en zo ja in hoeverre, sprake is geweest van een verliesgevende situatie.

Geen beroep doen op eenzijdig wijzigingsbeding

De werkgever heeft verder een beroep gedaan op het eenzijdig wijzigingsbeding dat in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Op grond van deze bepaling is de werkgever gerechtigd eenzijdig bepalingen uit de arbeidsovereenkomst te wijzigen als ‘zwaarwegende belangen van werkgever zulks in redelijkheid billijken’. De werkgever kan echter geen beroep doen op dit wijzigingsbeding. Afwijking van dwingende bepalingen uit een algemeen verbindend verklaarde cao is niet toegestaan als dit in het nadeel is van de werknemer. Nu de aanspraak van de werknemer op betaling van vakantiedagen berust op een dwingendrechtelijke bepaling uit de cao, gaat het beroep van de werkgever op het eenzijdig wijzigingsbeding niet op.

Uitbetaling vakantiedagen

De conclusie is dat het hof de vordering tot uitbetaling van de vakantiedagen toewijst. De werkgever is over dit bedrag de wettelijke verhoging verschuldigd. Het hof matigt deze tot 20%, nu de werkgever weliswaar een fout heeft gemaakt, maar hem dit – gezien de ongebruikelijke en bijzondere omstandigheden van de coronapandemie – niet zwaar kan worden aangerekend. Tegen de verzochte wettelijke rente vanaf 3 februari 2021 is geen separaat verweer gevoerd, zodat deze wordt toegewezen zoals verzocht.

Overuren

De werknemer heeft zijn verzoek tot compensatie van gewerkte overuren gebaseerd op de cao. Het gaat er dus om of – zoals de cao bepaalt – de werknemer in een periode van twaalf maanden meer heeft gewerkt dan de afgesproken veertig uur per week. Uit de eigen stellingen van de werknemer volgt al dat dit niet het geval is.

De werknemer heeft berekend dat hij gedurende de eerste twaalf maanden van het dienstverband gemiddeld 2,63 overuren per week heeft gemaakt. Ter onderbouwing heeft de werknemer een overzicht van gewerkte uren overgelegd.

Geen overuren gemaakt

Het door de werknemer overgelegde overzicht vermeldt dat hij in 2020 in de weken 10 tot en met 22 (de periode van de eerste lockdown) veertig uur per week heeft gewerkt, maar dat klopt niet. De werknemer stelt immers zelf in het inleidend verzoek: “Het restaurant was volledig gesloten vanwege door de overheid getroffen corona-maatregelen. De werknemer heeft niet gewerkt in deze periode”.

Deze stelling strookt met het betoog van de werkgever dat het restaurant in die periode was gesloten. De werknemer heeft niet toegelicht waarom voor het vaststellen van het aantal overuren ervan moet worden uitgegaan dat hij tijdens de eerste lockdown 40 uur per week heeft gewerkt. Nu vaststaat dat de werknemer tijdens de eerste lockdown niet heeft gewerkt, klopt de berekening in het overzicht niet. De conclusie is dat hij gedurende de eerste twaalf maanden van het dienstverband gemiddeld genomen niet meer dan 40 uur per week heeft gewerkt. De werknemer heeft dus geen overuren gemaakt.

De werknemer heeft in totaal veertien maanden voor de werkgever gewerkt. Hij heeft niet gesteld dat hij gedurende de twee laatste maanden van zijn dienstverband (per saldo) overuren heeft gemaakt. Hij heeft voor deze periode ook geen verzoek ingediend.

De conclusie is dat het hof het verzoek tot betaling van overuren zal afwijzen omdat de door de werknemer gestelde feiten niet kunnen leiden tot toewijzing van zijn verzoek.

Eindafrekening

Grief 4 betreft de eindafrekening. Nu het hof het verzoek om uitbetaling van vakantiedagen heeft toegewezen, zal ook het verzoek van de werknemer worden toegewezen om de werkgever te bevelen een correcte eindafrekening aan de werknemer toe te sturen. Naar het oordeel van het hof is het niet nodig om daaraan een dwangsom te verbinden, omdat niet is gebleken dat de werkgever onwillig is om een dergelijke afrekening te verstrekken.

Conclusie

De slotsom is dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek om uitbetaling van de niet-genoten vakantiedagen heeft afgewezen. Ook het verzoek om een eindafrekening te verstrekken komt voor toewijzing in aanmerking. Het verzoek om uitbetaling van de overuren heeft de kantonrechter terecht afgewezen.

Uitspraak Hof Den Haag, 20 september 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1767