Een man is sinds maart 2006 tot en met 1 december 2017 directeur en enig aandeelhouder van een BV die een supermarkt exploiteert. Omdat de BV in een slechte financiële positie verkeert maakt de man in 2012 een bedrag van € 368.263,- vanuit zijn privé vermogen over naar de BV. Dit bedrag is als schuld in rekening-courant in de jaarrekening van de BV verwerkt. Van deze rekening-courantschuld is geen schriftelijke overeenkomst opgesteld. Dit bedrag wordt eind 2013 omgezet in een achtergestelde lening van € 364.808,- die op 1 januari 2017 als schuld op de balans van de BV staat.
Achtergestelde lening
Per dezelfde datum draagt de BV de supermarkt over aan de dga die onderneming voortzet in de vorm van een eenmanszaak. De BV had in de vorm van de achtergestelde lening een schuld ter grootte van € 387.380,- aan de dga. Omdat de BV op dat moment een rekening-courantvordering op de dga had van € 67.754,-is sprake van een netto schuldpositie van € 319.626,-.
De negatieve verkoopprijs van de onderneming bedroeg in totaal € 445.170,- die de BV schuldig blijft. Dit bedrag staat als vordering op de balans van de eenmanszaak en als schuld op de balans van de BV. In zijn aangifte IB/PVV over 2017 waardeert de dga deze vordering volledig af en hij neemt dit verlies op als verlies uit onderneming. De inspecteur schrapt de afwaardering van de vordering in box 1.
Omdat zowel de inspecteur als de rechtbank Zeeland-West-Brabant de bezwaren van de dga ongegrond verklaren stelt de dga beroep in bij gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Het is aan het hof de vraag te beantwoorden of de vordering van € 445.170,- onder zakelijke voorwaarden tot stand is gekomen. En of de afwaardering van de hiervoor genoemde vordering ten laste van het resultaat voor de winst uit onderneming van de dga kan worden gebracht.
Debiteurenrisico dat een derde niet zou hebben genomen
Het hof overweegt dat voor de beantwoording van de vraag of de dga bij het verstrekken van de lening een onzakelijk debiteurenrisico is aangegaan, en of de lening onzakelijk is, enkele uitgangspunten volgen. Een afwaarderingsverlies ter zake van een vordering komt niet voor aftrek in aanmerking wanneer sprake is van een onzakelijke lening. Hiervan is sprake indien een aandeelhouder van een vennootschap aan die vennootschap een geldlening verstrekt en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere rente.
Als geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken zonder dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening daardoor in wezen winstdelend zou worden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de crediteur een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. In zo ’n geval moet ervan worden uitgegaan dat de crediteur dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de BV in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Een eventueel verlies op de geldlening kan dan niet op de winst van de BV in mindering worden gebracht.
Moment van aangaan van lening bepalend
De vraag of sprake is van een onzakelijke lening dient beoordeeld te worden naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden. Het hof overweegt verder dat een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt dat de inspecteur aannemelijk maakt dat de dga een geldlening heeft verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij een debiteurenrisico is gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.
De dga is van mening dat de rechtbank onterecht heeft geoordeeld dat sprake is van een onzakelijke lening omdat de rechtbank volgens hem voorbij gaat aan het feit dat de vordering een resultaat is van een zakelijke bedrijfsoverdracht. Naar de mening van de dga gaat de rechtbank ook voorbij aan het feit dat de lening schriftelijk is vastgelegd in een overeenkomst. De dga erkent dat er ten aanzien van deze lening geen separate overeenkomst van geldlening is opgesteld, maar hij dacht dat dit voldoende was benoemd in de overeenkomst.
Het hof is van oordeel dat de inspecteur geslaagd is in het bewijs van zijn stelling dat de dga een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. De dga is bij de aankoop van de onderneming akkoord gegaan met de voorwaarde dat de verkoper, de BV, de (negatieve) koopsom schuldig zal blijven. Er is niets overeengekomen over de aflossing, zekerheid en de te vergoeden rente. Naar het oordeel van het hof zou een onafhankelijke derde die de BV gelden zou lenen, er in zo’n geval niet mee instemmen dat geen zekerheden worden gesteld en geen aflossingsschema wordt overeengekomen.
Kans op terugbetaling lening was zeer gering
In dat geval heeft de dga een debiteurenrisico gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Het hof concludeert dat de kans op terugbetaling van de lening zeer gering was en een zakelijk handelende derde zou naar het oordeel van het hof een dergelijke lening niet zijn aangegaan. Het significante negatieve eigen vermogen van de BV in combinatie met het ontbreken van zekerheden en een aflossingsschema, en het ontbreken van een voornemen om nieuwe activiteiten te starten zijn daarvoor van belang.
Er is dus sprake van een onzakelijke lening, zodat het onderhavige afwaarderingsverlies niet ten laste van de winst uit onderneming kan worden gebracht. Ook als er van uit moet worden gegaan dat de koopsom zelf onder zakelijke omstandigheden tot stand is gekomen is daarbij niet van belang. Niet van belang is tevens of de koopsom op zakelijke gronden tot stand is gekomen, maar of de lening voortvloeiende uit het schuldig blijven van de koopsom onder zakelijke omstandigheden tot stand is gekomen.
Verlies kan ook niet op row in mindering worden gebracht
De dga betoogt dat de vordering ten bedrage van € 445.170,- uit twee verschillende leningen bestaat, te weten een deellening ter grootte van € 319.626,- en een deellening ter grootte van € 125.544,-. De deellening van € 319.626,- is volgens de dga gelijk aan de eind 2016 bestaande netto schuldverhouding van de BV aan de dga en maakt onderdeel uit van de koopsom. De deellening van € 125.544,- houdt verband met de schuldig gebleven koopsom ter zake van de overdracht van de onderneming. De afwaardering van deze twee deelleningen vormt naar de mening van de dga een verlies dat in mindering kan worden gebracht op het resultaat overige werkzaamheden. Dat geldt volgens de dga in ieder geval voor de afwaardering van de deellening van € 319.626,-.
Schuldeiser en schuldenaar verenigt in één persoon
Het hof stelt vast dat de schuld van de BV aan de dga bij de overdracht van de onderneming door de BV aan de dga € 387.380,- bedroeg. De dga had nog had nog een rekening-courantschuld aan de BV ter grootte van € 67.754,- zodat het totaalbedrag uitkomt op € 319.626,-. Met de overdracht van de onderneming door de BV aan de dga hebben de hoedanigheid van schuldeiser en die van schuldenaar zich in één persoon, te weten de dga, verenigd.
Naar het oordeel van het hof is deze lening daarmee van rechtswege teniet gegaan door vermenging. Van een afwaardering van de vordering ten laste van het resultaat overige werkzaamheden voor het bedrag van € 319.626,- door de dga kan alleen al hierom geen sprake zijn. De afwaardering van de deellening van € 125.544,- kan naar het oordeel van het hof evenmin ten laste van het resultaat overige werkzaamheden worden gebracht omdat ook daarvoor geldt dat sprake is van een onzakelijke lening.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2026:183
Geef een reactie