Een belastingadviseur die bij een accountantskantoor werkte handelde verwijtbaar door een klant van het kantoor privé twee ton te lenen zonder zijn werkgever daarover (voldoende) te informeren. Daarmee kwamen de vrijheid en onafhankelijkheid in de uitoefening van het beroep van belastingadviseur in gevaar, oordeelt het Gerechtshof Den Haag. Van ernstig verwijtbaar handelen was echter geen sprake.
De belastingadviseur werkte sinds 2011 bij het accountantskantoor, dat zich richt op dienstverlening aan MKB-ondernemingen en non-profitinstellingen en bestaat uit 15 adviseurs. Begin januari 2018 schrijft zijn werkgever aan de belastingadviseur:
“Betreft: Bevindingen van deze week
Beste [voornaam],
In aanvulling op mijn eerdere brief van 21 december 2017 ben ik afgelopen week geconfronteerd met het navolgende:
Onafhankelijkheid
Bij toeval constateerde ik op de concept-jaarrekening 2016 van [naam bedrijf] BV dat jij in 2016 in privé een lening van € 200.000,– hebt verstrekt aan deze cliënt.
Deze jaarrekening was blijkbaar in februari 2017 al in concept gereed en nooit aan mij voorgelegd om definitief af te ronden. Ik heb het sterke vermoeden dat dit is gebeurd om dit persoonlijk financieel belang buiten mijn zicht te houden.
(…) Jouw handelen is een bedreiging van de objectiviteit van de accountant. Met jouw handelen heb je naleving van de fundamentele beginselen in gevaar gebracht. Je had mij in kennis moeten stellen van deze bedreiging, dat heb je nagelaten.
(…) Ik ben erg geschokt dat ik dit bij toeval heb ontdekt en niet direct van jou heb vernomen. Dit raakt de kern van het accountantsberoep: vertrouwen. Mijn vertrouwen in jou is hierdoor ernstig geschaad.
(…) Jouw handelen kwalificeer ik als zeer ernstig verwijtbaar. (…) Eind december heb ik een verbetertraject aangeboden. Echter bovengenoemde constateringen zijn van dien aard dat ik van oordeel ben dat de arbeidsrelatie dient te eindigen. Er is geen enkel vertrouwen meer. Ik stel je dan ook vrij voor het verrichten van werkzaamheden. Ik ben bereid een vaststellingsovereenkomst met je aan te gaan (…)”
Kantonrechter: niet verwijtbaar, wel verstoorde arbeidsverhouding
De zaak komt bij de kantonrechter, die oordeelt dat het handelen van de belastingadviseur niet zodanig verwijtbaar was dat van het accountantskantoor in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De arbeidsovereenkomst werd door de kantonrechter wel ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond), met ingang van 1 juni 2018, onder toekenning van een transitievergoeding van € 16.176,93 bruto. Het verzoek van de belastingadviseur om een billijke vergoeding werd afgewezen, omdat naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake was van ernstig verwijtbaar handelen van het accountantskantoor.
Vergoeding?
Bij het Gerechtshof Den Haag beoogt de belastingadviseur met een aantal grieven dat het hof een vergoeding van € 110.000,- aan hem toekent. Grief I richt zich tegen de volgens [verzoeker] onvolledige dan wel onjuiste vaststelling van de feiten. Grief II richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het opzegverbod bij ziekte niet in de weg staat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Met grief III komt [verzoeker] op tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond. Grief IV richt zich tegen het oordeel dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerder] en de afwijzing van een billijke vergoeding. In dit verband vraagt [verzoeker] om een billijke vergoeding in plaats van herstel ex art. 7:683 lid 3 BW.
Het incidenteel appel van het accountantskantoor richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een voldragen e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten).
Gerechtshof: verwijtbaar handelen
Het hof oordeelt dat er sprake was van verwijtbaar handelen van de kant van de belastingadviseur:
‘Het hof is van oordeel dat het in elk geval op de weg van [verzoeker] lag om [X] volledig te informeren over zijn voornemen om een lening in de orde van grootte van € 200.000,- aan [naam bedrijf] te verstrekken. Dit geldt temeer omdat tijdens het gesprek, waarin [verzoeker] naar eigen zeggen interesse heeft getoond in het doen van een investering, slechts sprake was van certificaten van € 4.000,-, terwijl de door [verzoeker] daadwerkelijk verstrekte lening een veelvoud van dit bedrag betreft. [verzoeker] had [X] in elk geval vooraf moeten informeren dat hij voornemens was om een bedrag van maar liefst € 200.000,- te investeren. Door dit niet te doen – en vast staat dat [verzoeker] [X] ook niet achteraf over de hoogte van het bedrag heeft geïnformeerd – heeft [verzoeker] gehandeld in strijd met de regels van het kwaliteitshandboek en de gedragsregels voor (register)belastingadviseurs. Die regels zijn van groot belang en schrijven expliciet voor dat het aanhouden van een financieel belang in een cliënt leidt tot een bedreiging van de fundamentele beginselen die door een accountant en diens medewerkers moet worden nageleefd. Met het verstrekken van een lening aan een klant waarvoor [verzoeker] tevens de jaarrekeningen opstelt, komen de vrijheid en onafhankelijkheid in de uitoefening van het beroep van belastingadviseur in gevaar. Dat [verzoeker] niet de eindverantwoordelijke is omdat [X] als accountant uiteindelijk de jaarrekeningen moet goedkeuren en ondertekenen kan hieraan niet afdoen, aangezien [X] erop moet kunnen vertrouwen dat de voor hem werkzame belastingadviseurs hun werkzaamheden op integere en onafhankelijke wijze verrichten (en zonder eigenbelang of risico op belangenverstrengeling).
Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat de handelwijze van [verzoeker] dient te worden gekwalificeerd als verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW.’
Ernstig verwijtbaar handelen?
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de handelwijze van de belastingadviseur ook kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten en, in het verlengde daarvan, of de kantonrechter ten onrechte aan de belastingadviseur de transitievergoeding heeft toegekend:
‘Het hof stelt bij de beantwoording van deze vraag het volgende voorop. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat de wetgever de lat voor ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werknemer hoog heeft gelegd. De regering heeft benadrukt dat het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ door de rechter met terughoudendheid moet worden toegepast. In de parlementaire geschiedenis is een aantal voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer gegeven. Uit deze (niet limitatieve) voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen en de overige passages uit de parlementaire geschiedenis, blijkt dat bij ernstig verwijtbaar handelen sprake moet zijn van uitzonderlijke situaties. Het moet gaan om duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen, die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werknemerschap en op één lijn te stellen zijn met de voorbeelden die zijn gegeven in de parlementaire geschiedenis. De gemene deler van al die gedragingen is dat de werknemer zich bewust is dan wel behoort te zijn van het onoorbare karakter van zijn handelen. Is geen sprake van een dergelijk uitzonderlijk geval, dan is er in de regel geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten maar van ‘gewoon’ verwijtbaar handelen of nalaten. De rechtspraak van de Hoge Raad bevestigt dat de lat voor ernstig verwijtbaar handelen zeer hoog ligt (HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2626). Zelfs in geval van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet behoeft nog geen sprake te zijn van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer (HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484).
Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat de gedragingen van [verzoeker] niet kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Zoals hiervoor is geoordeeld (r.o. 14), volgt uit de brief van de gemachtigde van [verweerder], dat [verweerder] er wel van op de hoogte was dat [verzoeker] interesse had in het doen van een investering in [naam bedrijf]. Het hof acht in dit verband van belang, dat niet gesteld noch gebleken is dat [X] op enig moment tegen [verzoeker] heeft gezegd dat het hem niet toegestaan was om te investeren in [naam bedrijf]. Dat [X] de interesse van [verzoeker] om in [naam bedrijf] te investeren niet serieus heeft genomen, dient in de gegeven omstandigheden voor rekening en risico van [verweerder] te blijven. Het ligt op de weg van [X] als accountantom zeer alert te zijn op dergelijke uitlatingen en er geen misverstand over te laten ontstaan dat een dergelijke investering niet aan de orde kan zijn. In dit verband acht het hof ook van belang dat [X] over het gesprek dat hij heeft gevoerd met [naam bedrijf] in aanwezigheid van [verzoeker] heeft verklaard dat aan hem ([X]) is gevraagd om mee te investeren en dat hij deze vraag tijdens dit gesprek heeft “geparkeerd”. Hij heeft tijdens dit gesprek niet tegen [naam bedrijf] gezegd dat het hem op grond van de (gedrags)regels niet is toegestaan om te investeren in een klant. Het zou wenselijk zou zijn geweest als [X], in bijzijn van [verzoeker], deze duidelijkheid juist wel direct zou hebben verschaft. De verklaring van [X] tijdens de mondelinge behandeling bij het hof, dat hij dit om commerciële redenen niet heeft gedaan, is naar het oordeel van het hof geen steekhoudende verklaring tegen de achtergrond van de gedragsregels, die ook commercieel gezien uit te leggen moeten zijn aan een cliënt.
Het hof acht mede van belang, dat de gedragsregels aan een belastingadviseur werkzaam op een accountantskantoor niet expliciet verbieden om een lening te verstrekken aan een klant, maar dit omschrijven als een situatie die leidt tot een bedreiging als gevolg van eigen belang, die daarom ter kennis moet worden gebracht aan de accountant. Daarnaast staat vast dat [verzoeker] de door hem verstrekte lening duidelijk in de jaarstukken van [naam bedrijf] heeft vermeld voor een bedrag van € 200.000 met als omschrijving “Hypothecaire lening [verzoeker]” en dat – ook als [verweerder] moet worden gevolgd in haar standpunt dat [verzoeker] ervoor heeft gezorgd dat deze jaarstukken veel later dan de bedoeling was bij [X] onder ogen zijn gekomen – deze jaarstukken op enig moment wel bij [X] zouden zijn beland ter controle, goedkeuring en ondertekening, zodat de lening dan in elk geval bij [verweerder] bekend zou zijn geworden en er niet van kan worden uitgegaan dat [verzoeker] de lening voor [verweerder] had willen verzwijgen.
[verweerder] wordt niet gevolgd in zijn standpunt dat het verstrekken van de lening door [verzoeker] in strijd is met artikel 10 van zijn arbeidsovereenkomst. Dit artikel behelst een verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden en ziet niet op het verstrekken van een lening aan een klant. De overige onderwerpen die door partijen nog aan de orde zijn gesteld (waaronder de door [verweerder] inmiddels ingediende tuchtklacht tegen [verzoeker], de omstandigheid dat [X] zelf bestuurder is van een culturele stichting en daarvoor de jaarrekening opmaakt – die volgens [X] overigens door een onafhankelijke accountantwordt gecontroleerd – en het volgens [verzoeker] niet bieden van een kans door [verweerder] om de kwestie toe te lichten) behoeven geen verdere bespreking aangezien deze onderwerpen niet van zodanig gewicht zijn dat deze kunnen leiden tot een ander oordeel. Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat de andere gedragingen die aan [verzoeker] worden verweten door [verweerder] in het kader van de gestelde verstoorde arbeidsverhouding noch in eerste aanleg noch in hoger beroep mede ten grondslag zijn gelegd aan het gestelde (ernstig) verwijtbaar handelen.
De slotsom is dat er weliswaar sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van art. 7:669 lid 3 sub e BW, maar niet van ernstig verwijtbaar handelen. Dit betekent dat het incidenteel appel deels slaagt maar materieel gezien niet kan leiden tot een andere uitkomst, aangezien de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter terecht is ontbonden, zij het op een andere ontslaggrond. Ook heeft de kantonrechter op juiste gronden geoordeeld dat [verzoeker] wel recht heeft op de transitievergoeding.’
Geef een reactie