Twee fulltime banen – boete voor overtreden nevenwerkzaamhedenbeding

Een werknemer is op staande voet ontslagen omdat hij zijn baan bij een vorige werkgever niet opzegde toen hij in dienst trad bij de nieuwe werkgever.

De werknemer is een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd, oordeelt de kantonrechter. Daarnaast heeft hij het nevenwerkzaamhedenbeding overtreden en is daarvoor ook een boete verschuldigd. Het argument dat de boete redelijk en onbillijk is vanwege de Richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden gaat niet op, nu de Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden pas vanaf 1 augustus 2022 geldt. Ook is er een objectieve reden voor het nevenwerkzaamhedenbeding.

Dringende reden

Volgens de ontslagbrief is de werknemer op staande voet ontslagen vanwege: (i) werkweigering, (ii) het niet melden van het uitvoeren van nevenwerkzaamheden en (iii) valsheid in geschrifte.

De werknemer heeft erkend dat hij nevenwerkzaamheden heeft verricht die hij niet bij de werkgever heeft gemeld. De werknemer heeft zijn baan bij zijn eerdere werkgever niet opgezegd toen hij in dienst trad bij de werkgever en had hierdoor twee fulltime banen (en inkomens). Volgens de kantonrechter is deze handelwijze volstrekt onaanvaardbaar en is sprake van een dringende reden, alleen al omdat de werknemer hiermee in strijd handelt met het nevenwerkzaamhedenbeding in zijn arbeidsovereenkomst en hiermee ook de arbeidstijdenwetgeving wordt overtreden.

80 uur per week werken is onwenselijk

De werknemer stelt dat hij door in de weekenden te werken zijn uren voor zowel de werkgever als de eerdere werkgever (vanwege corona vanuit huis) heeft gewerkt. Dit valt echter niet te controleren. Uit de urenverantwoording van de werknemer kan dit in ieder geval niet worden afgeleid, aangezien uit de door de werkgever overgelegde urenstaat blijkt dat de werknemer alleen uren op doordeweekse dagen heeft geregistreerd.

Bovendien is het hoe dan ook onwenselijk dat een werknemer in totaal tachtig uur per week werkt voor twee werkgevers. Zo is het risico op uitval van de betreffende werknemer door overbelasting zeer groot.

Vertrouwen ernstig geschonden

De werknemer heeft de werkgever verder de mogelijkheid op controle van de daadwerkelijke uitvoering van de werkzaamheden ontnomen. Het vertrouwen dat een werkgever kan en mag hebben dat een werknemer die thuis werkt daadwerkelijk zijn werkzaamheden verricht, heeft de werknemer ernstig geschonden.

Het verweer van de werknemer dat ten aanzien van de verklaring van een collega aan wie de werknemer zijn twee banen heeft opgebiecht en die dit heeft gemeld bij de werkgever – geen hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden faalt. De werknemer heeft immers erkend dat hij zijn dienstverband bij de vorige werkgever niet had beëindigd en dat hij twee fulltime banen had. Alle omstandigheden in aanmerking genomen is volgens de kantonrechter sprake van een dringende reden als gevolg waarvan van de werkgever redelijkerwijs kan niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Ernstige misstap

De aangevoerde persoonlijke omstandigheden van de werknemer – hoe treurig ook en hoe begrijpelijk het ook is dat de onderhavige zaak de toch al stressvolle (financiële) privésituatie van de werknemer verergert – maken dit niet anders en leiden ook niet tot het oordeel dat in dit geval een minder zwaarwegende sanctie (zoals een waarschuwing) aangewezen zou zijn. Daarvoor is de misstap van de werknemer te ernstig.

De werknemer heeft betwist dat sprake is van werkweigering en valsheid in geschrifte. De kantonrechter laat in het midden of hiervan (ook) sprake is. Vast staat immers dat de werknemer zijn nevenwerkzaamheden niet heeft gemeld, hetgeen op zichzelf al een dringende reden vormt. Het was voor de werknemer gelet op het op 9 februari 2022 tussen partijen gevoerde gesprek en de overige omstandigheden van het geval redelijkerwijs duidelijk dat hij ook alleen al om deze reden op staande voet zou zijn ontslagen.

Vergoeding voor werkgever

Dat van opzet of schuld geen sprake zou zijn, is niet gesteld of gebleken. Gelet op het voorgaande luidt de conclusie de werknemer de werkgever door opzet of schuld een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen en dat de werkgever van die bevoegdheid gebruikt heeft gemaakt. De werknemer is daarom aan de werkgever de vergoeding ex artikel 7:677 lid 3 BW verschuldigd. De hoogte van het door de werkgever verzochte bedrag van € 8.280 is door de werknemer niet weersproken, zodat dit bedrag wordt toegewezen. De verzochte wettelijke rente wijst de kantonrechter ook toe.

Overtreding nevenwerkzaamhedenbeding

De werkgever heeft verzocht de werknemer te veroordelen tot betaling van € 84.000 aan verbeurde boetes wegens overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding.

Volgens de kantonrechter is het in de arbeidsovereenkomst opgenomen boetebeding niet in strijd met artikel 7:651 BW. Uit de arbeidsovereenkomst volgt dat de werknemer bij overtreding van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst, een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is, onverminderd het recht van de werkgever om in plaats van de boete volledige schadevergoeding te vorderen. Hieruit kan worden afgeleid niet is overeengekomen dat voor een zelfde feit een boete kan worden geheven en ook schadevergoeding kan worden gevorderd.

Richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden

De werknemer heeft verder gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als hij de boetes vanwege het overtreden van het nevenwerkzaamhedenbeding is verschuldigd, omdat de Richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden per 1 augustus 2022 zal zijn geïmplementeerd.

Het nieuwe artikel 7:653a lid 1 BW bepaalt het volgende: “Een beding waarbij de werkgever verbiedt of beperkt dat de werknemer voor anderen arbeid verricht buiten de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht bij die werkgever, is nietig, tenzij dit beding kan worden gerechtvaardigd op grond van een objectieve reden.”

Nog geen geldend recht

De kantonrechter volgt dit standpunt van de werknemer niet. Het wetgevingstraject ter implementatie van de Richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden is nog niet afgerond. Op dit moment is nog sprake van een wetsvoorstel en artikel 7:653a BW is (nog) geen geldend recht.

In het overgangsrecht wordt bepaald dat de Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden, met uitzondering van artikel 7:655 lid 10 BW, van toepassing is vanaf het moment van inwerkingtreding van deze wet. Ervan uitgaande dat de wet daadwerkelijk per 1 augustus 2022 in werking treedt, is het nieuwe artikel 7:653a BW pas met ingang van die datum van toepassing, zodat daaraan op dit moment geen rechten kunnen worden ontleend.

Objectieve reden

Bovendien heeft de werkgever gemotiveerd gesteld dat het nevenwerkzaamhedenbeding kan worden gerechtvaardigd op grond van een objectieve reden, bestaande uit het vermijden van belangenconflicten en het naleven van arbeidstijdenwetgeving, zodat niet op voorhand kan worden gezegd dat het nevenwerkzaamhedenbeding op grond van het nieuwe artikel 7:653a BW niet geldig zou zijn.

Kortom, de kantonrechter acht het niet – gelet op het nieuwe nog in werking te treden artikel 7:653a BW – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de werknemer de overeengekomen boetes vanwege overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding verschuldigd is.

Volgens de kantonrechter kan door de handelwijze van de werknemer niet worden vastgesteld of hij in de weekenden nu wel of geen werkzaamheden voor de eerdere werkgever heeft verricht. De werknemer stelt wel dat hij al zijn werkzaamheden voor de eerdere werkgever doordeweeks heeft gedaan, maar heeft dit onvoldoende onderbouwd. Dit betekent dat de berekening van de boetes door de werkgever, die hij heeft berekend op een totaalbedrag van € 84.000 wordt gevolgd.

Matiging boete?

Voor wat betreft het beroep op matiging van de verbeurde boetes overweegt de kantonrechter het volgende. Dat de werkgever – toen hij ervan op de hoogte raakte dat de werknemer nog steeds in dienst was bij de vorige werkgever – de arbeidsovereenkomst en een loonstrook van de werknemer aan de vorige werkgever heeft verstrekt, betekent niet dat hij daarmee onrechtmatig jegens de werknemer heeft gehandeld. Dat er op enig moment contact is geweest tussen de vorige werkgever – die niet op de hoogte was van het dienstverband van de werknemer bij de werkgever – en de werkgever, acht de kantonrechter in de gegeven omstandigheden begrijpelijk.

De werknemer heeft niet weersproken de stelling van de werkgever dat de werknemer tegenover de eerdere werkgever ontkende in dienst te zijn van de werkgever. Onder deze omstandigheden kan de werknemer de werkgever niet verwijten dat hij de loonstrook en arbeidsovereenkomst van de werknemer aan de vorige werkgever heeft verstrekt. Dit kan dan ook geen reden zijn voor matiging van de verbeurde boetes.

Boete gematigd tot € 25.000

Toch komt de kantonrechter de door de werkgever verzochte boete van € 84.000 wel bovenmatig voor als bedoeld in artikel 7:650 lid 6 BW. Hoewel een boete een prikkel moet zijn om na te komen, gaat het om een enorm bedrag. Daarbij weegt de kantonrechter mee dat de werknemer slechts enkele maanden bij de werkgever in dienst is geweest en dat door de werkgever niet, althans onvoldoende, is gesteld om aan te nemen dat hij schade heeft geleden door de overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding door de werknemer.

De kantonrechter zal de verbeurde boetes wegens overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding daarom matigen tot een bedrag van € 25.000 en de werknemer veroordelen tot betaling van dit bedrag. De verzochte wettelijke rente over de verbeurde boetes is als niet betwist toewijsbaar vanaf 9 februari 2022.

Geen transitievergoeding – ernstig verwijtbaar handelen

De werknemer heeft verzocht de werkgever te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 573,48 bruto. De werkgever is van mening dan de werknemer geen recht heeft op betaling van een transitievergoeding, omdat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen.

De werknemer is volgens de kantonrechter ver over de schreef gegaan door zijn fulltime dienstverband bij de eerdere werkgever niet te beëindigen toen hij in dienst trad bij de werkgever, waardoor hij maandenlang twee fulltime banen tegelijkertijd had en twee fulltime salarissen ontving. Dit handelen is in strijd met het goed werknemerschap. De werknemer was zich bewust, dan wel behoorde zich bewust te zijn van het onoorbare karakter van zijn handelen.

Twee fulltime banen naast elkaar mag niet

Voor iedere weldenkende werknemer moet het, zeker met een nevenwerkzaamhedenbeding in een arbeidsovereenkomst, redelijkerwijs duidelijk zijn dat het niet is toegestaan twee fulltime dienstverbanden naast elkaar te hebben. Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van ernstig verwijtbaar handelen door de werknemer.

De kantonrechter ziet geen reden om de transitievergoeding aan de werknemer toe te kennen.

Achterstallig loon

De werknemer heeft verzocht de werkgever te veroordelen tot betaling van € 2.102,40 bruto voor achterstallig loon en tot het opstellen en uitbetalen van een eindafrekening. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de werknemer zich op het standpunt gesteld dat het loon over februari 2022 op één dag na wel is ontvangen en dat alleen nog opgebouwde, niet-genoten vakantie-uren dienen te worden uitbetaald.

De werknemer heeft volgens de kantonrechter onvoldoende gemotiveerd weersproken gesteld dat de werkgever zes werkdagen over de maand februari 2022 heeft uitbetaald, terwijl deze maand voor de werknemer uit zeven werkdagen heeft bestaan. De werkgever zal daarom worden veroordeeld tot betaling van het achterstallig loon over één werkdag in de maand februari 2022, te weten: een bedrag van € 313,20 bruto (€ 290 + 8% vakantietoeslag).

In de omstandigheden van het geval, waaronder de omstandigheid dat zes werkdagen over de maand februari 2022 al zijn uitbetaald en onvoldoende is gebleken dat de werkgever moedwillig een dag salaris te weinig heeft betaald, ziet de kantonrechter aanleiding de wettelijke verhoging vast te stellen op 10 procent. De gevorderde wettelijke rente hierover wordt onbetwist toegewezen.

De beslissing

De kantonrechter:

ten aanzien van de verzoeken van de werkgever:

• veroordeelt de werknemer tot betaling aan de werkgever van een bedrag van € 8.280 voor de vergoeding ex artikel 7:677 lid 2 en 3 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente (vanaf 9 februari 2022 tot aan de dag der algehele voldoening);
• veroordeelt de werknemer tot betaling aan de werkgever van een bedrag van € 25.000 voor verbeurde boetes wegens overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding, te vermeerderen met de wettelijke rente  vanaf 9 februari 2022 tot aan de dag der algehele voldoening;

ten aanzien van de zelfstandige tegenverzoeken van de werknemer:

• veroordeelt de werkgever binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking tot betaling aan de werknemer van een bedrag van € 313,20 bruto voor achterstallig loon over februari 2022, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10 procent en het aldus verhoogde bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
• veroordeelt de werkgever binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking de werknemer 22,79 opgebouwde, niet genoten vakantie-uren uit te betalen en een eindafrekening aan de werknemer te verstrekken.

Uitspraak Rechtbank Rotterdam, 31 mei 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:4614