In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 19 april 2023 ontbonden op de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer). Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat vaststaat dat de werknemer zijn vakantiedagen voor de mei- en herfstvakantie over 2021 en in eerste instantie ook voor 2022 (opzettelijk) niet in het verlofsysteem van de werkgever heeft geregistreerd.
“Een bescheiden compensatie”
De kantonrechter overwoog verder dat de werknemer, nadat de werkgever hem hierop had aangesproken, de in de mei- en herfstvakantie in het jaar 2021 (48 vakantie-uren) genoten vakantiedagen niet alsnog had geregistreerd omdat hij – zo heeft hij meerdere malen verklaard – over het hele jaar 2021 structureel veel overuren heeft moeten maken en de niet geregistreerde uren slechts “een bescheiden compensatie” voor de vele overuren waren.
Niet structureel overuren gemaakt
Voor de kantonrechter is niet komen vast te staan dat de werknemer structureel overuren heeft gemaakt. Kennelijk heeft de werknemer zich met de stellingname van de werkgever dat van stelselmatig overwerk geen sprake was of hoefde te zijn en het weigeren van de uitbreiding van de uren niet kunnen verzoenen, waarna hij eigenhandig de beslissing heeft genomen om de gestelde overuren op andere wijze door de werkgever te laten compenseren, namelijk in de vorm van uitbetaling van niet genoten vakantie-uren.
Gezagsondermijnend en ontoelaatbaar
De kantonrechter is van oordeel dat deze handelwijze gezagsondermijnend en ontoelaatbaar is, helemaal voor iemand met de functie van de werknemer . De werknemer was immers onbetwist verantwoordelijk voor onder meer het toetsen op de uitvoering en naleving van integriteitscasuïstiek en fraude binnen de werkgever. De gedragingen van de werknemer zijn naar het oordeel van de kantonrechter al voldoende om zodanig verwijtbaar handelen aan te nemen dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever gevergd kan worden.
Geen transitievergoeding
De kantonrechter kwalificeert het handelen van de werknemer ook als ernstig verwijtbaar handelen, zodat herplaatsing niet in de rede ligt en het verzoek van de werknemer tot toekenning van een transitievergoeding (artikel 7:673 lid 7 sub c BW) wordt afgewezen. De kantonrechter heeft geen omstandigheden gezien op grond waarvan de werknemer met toepassing van artikel 7:673 lid 8 BW toch een (gedeeltelijke) transitievergoeding zou moeten worden toegekend.
Grieven werknemer
Met grief 1 bestrijdt de werknemer het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de e-grond en dat het handelen van de werknemer ernstig verwijtbaar is. Volgens de werknemer valt hem ten aanzien van het aanvragen en registreren van de vakanties niets te verwijten.
De registratie van vakantiedagen vond vaak achteraf plaats. De werknemer heeft deze vakantie ook niet stiekem genoten. Voor iedereen was duidelijk dat hij op vakantie was. Nadat de discussie over het registreren van zijn vakantie uren begon, heeft hij bij e-mail van 16 november 2022 direct aangegeven dat hij akkoord was met de registratie van de vakantie-uren. Daar komt bij dat de werknemer uitging van de stilzwijgende afspraak dat hij geen vakantie hoefde te registreren ter compensatie van zijn overuren.
Er is geen sprake van bewust onoorbaar handelen, maar er bestond een cultuur van informele compensatie. Verder stelt de werknemer dat de kwestie na het gesprek op 14 november 2022 was afgerond en dat daarom vervolgens niet alsnog naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst kon worden gestreefd. Fe werkgever had ook kunnen volstaan met een waarschuwing.
Tot slot meent de werknemer dat de werkgever op de hoogte was van zijn handelen, of daarvan op z’n minst van op de hoogte had moeten zijn. de werkgever had hem hierop moeten aanspreken. Het verwijt dat de werknemer gemaakt kan worden staat in verhouding tot de verwijten die de werkgever gemaakt kunnen worden. De werknemer meent dat het de werkgever onder meer te verwijten valt dat hij in het geheel geen overuren registreert of compenseert en dat hij artikel 7:610b BW niet is nagekomen.
Hof: verwijtbaar gehandeld
Het hof is van oordeel dat de werknemer verwijtbaar heeft gehandeld door zijn vakantiedagen voor de mei- en herfstvakantie over 2021 en 2022 (opzettelijk) niet in het verlofsysteem van de werkgever te registreren en door vervolgens om uitbetaling van zijn openstaande vakantiedagen te vragen.
Vaststaat dat de werknemer een aanstelling heeft van 24 uur per week, dat zijn uren in de periode van 1 december 2020 tot en met 31 maart 2021 tijdelijk zijn verhoogd naar 32 uur per week en dat zijn aanstelling nadien weer op 24 uur per week is gezet.
De werknemer stelt zich op het standpunt dat hij ook na 1 april 2021 structureel overuren heeft gemaakt (in 2021 werkte hij gemiddeld 36,5 uur per week werkte en in 2022 ongeveer 28 uur per week), ter onderbouwing waarvan hij heeft verwezen naar drie door hemzelf opgestelde urenoverzichten.
Volgens het hof is dat – mede gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de werkgever – echter onvoldoende om te concluderen dat hij de door hem gestelde overuren ook daadwerkelijk heeft gemaakt. Wel staat vast dat de werknemer de werkgever na 1 april 2021 meerdere malen heeft verzocht om een urenuitbreiding of een compensatie voor de door hem gemaakte overuren. Niet is in geschil dat de werkgever steeds heeft geweigerd om hiervoor toestemming te verlenen.
Bewust in strijd met duidelijke instructie(s) werkgever gehandeld
De werkgever heeft daarbij steeds aangegeven dat de werkzaamheden van de werknemer bij de werkgever binnen 24 uur per week haalbaar zouden moeten zijn. Nadien heeft de werknemer echter bewust in strijd met deze duidelijke instructie(s) van zijn werkgever gehandeld door zijn vakantiedagen in de mei- en herfstvakantie over 2021 en 2022 niet te registreren ter compensatie van het door hem gestelde structurele overwerk. De werknemer deed dit, terwijl hij ingevolge artikel 3.5.6 van de cao geen recht had op een vergoeding voor overwerk.
Daar komt bij dat de werknemer in november 2022, in reactie op een verzoek daartoe van de werkgever, heeft gevraagd om uitbetaling van zijn bovenwettelijke vakantie-uren. Hiermee heeft de werknemer opnieuw bewust in strijd met de duidelijke instructie van de werkgever gehandeld dat zijn overuren niet worden gecompenseerd (niet in tijd en ook niet in geld). Dit gedrag is kwalijk en kan de werknemer worden aangerekend.
Compensatie voor overuren proberen te regelen
De werknemer heeft op deze manier getracht alsnog een compensatie voor zijn overuren te bewerkstelligen, terwijl hij wist dat de werkgever niet tot urenuitbreiding of compensatie van de door de werknemer gemaakte overuren bereid was. Dat de werkgever op de hoogte was van de door de werknemer genoten vakanties, betekent niet dat hij ook wist dat hij die vakantie-uren niet registreerde. Het verwijt van de werkgever is niet dat de werknemer vakantie genoot maar dat hij de genoten vakantie-uren vervolgens niet registreerde in het verlofsysteem.
Geen stilzwijgende afspraak
Van een stilzwijgende afspraak om geen vakantie te registreren ter compensatie van gemaakte overuren is niet gebleken. Ook als wel sprake zou zijn van een dergelijke afspraak, geldt nog dat de werkgever in dit specifieke geval expliciet heeft verboden om de overuren te compenseren. Ook deze door de werknemer aangevoerde omstandigheid maakt zijn gedrag daarom niet minder verwijtbaar.
In strijd met waarheid en daarom verwijtbaar
Het hof acht het verder verwijtbaar dat de werknemer in zijn verweerschrift in eerste aanleg in februari 2023 heeft gesteld dat hij vanwege een ingrijpende operatie voorlopig nog niet ‘de oude’ zal zijn en daarom zijn werk bij de werkgever nog niet kan hervatten, terwijl hij in diezelfde maand wel voor een andere werkgever is gaan werken en daar vergelijkbare werkzaamheden is gaan verrichten. Zijn verklaring over zijn arbeidsongeschiktheidssituatie is daarom in strijd met de waarheid en daarmee verwijtbaar.
Geen grond voor herstel arbeidsovereenkomst
Gelet op het voorgaande is het handelen van de werknemer zodanig verwijtbaar dat in redelijkheid niet van de werkgever kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Grief 1 faalt daarom. Ingevolge artikel 7:669 lid 1 BW ligt herplaatsing in een dergelijk geval niet in de rede. Nu het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet ten onrechte is toegewezen, bestaat geen grond voor herstel van de arbeidsovereenkomst of een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW. De hierop gerichte verzoeken I, II en VII worden daarom afgewezen. Bij deze uitkomst heeft de werknemer geen belang bij zijn verzoek om de maximale cumulatievergoeding (verzoek V).
Transitievergoeding
De werknemer maakt aanspraak op de wettelijke transitievergoeding (verzoek IV). Volgens de werknemer heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
Op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW kan een werknemer geen aanspraak maken op een transitievergoeding, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Het hof is van oordeel dat het hiervoor omschreven handelen van de werknemer moet worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar in de zin van dit artikel. de werknemer heeft in strijd met de expliciete instructie van de werkgever gehandeld door zijn vakantiedagen voor de mei- en herfstvakantie over 2021 en 2022 bewust niet te registreren en door deze overuren nadien alsnog geprobeerd gecompenseerd te krijgen door zijn verzoek om uitbetaling daarvan.
Strikte integriteit verwacht
Het hof acht daarbij ook de functie van de werknemer van belang. In die functie is hij onder meer verantwoordelijk voor het toetsen op de uitvoering en naleving van integriteitscasuïstiek en fraude binnen de werkgever. Om die reden had van de werknemer een strikte integriteit mogen worden verwacht. Ook acht het hof van belang dat de werknemer in eerste aanleg in strijd met de waarheid heeft verklaard dat hij zijn arbeidsongeschiktheid nog wel enige tijd zou duren, terwijl hij wel in staat was om elders vergelijkbare werkzaamheden te verrichten.
Nu sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werknemer als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 sub c BW, is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd.
Arbeidsomvang
De werknemer heeft verzocht om een verklaring voor recht dat zijn arbeidsomvang in de periode van 16 november 2020 tot 1 december 2021 36,5 uur bedroeg en over de periode daarop volgend 28 uur (verzoek XI) en om betaling van zijn loon op basis van deze arbeidsomvang (verzoek XII). De werknemer heeft zijn verzoek gebaseerd op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW. De werknemer betwist dat niet vaststaat dat hij structureel overuren heeft gemaakt (grief 2).
‘Structureel overwerk’
Volgens de werknemer stond vast dat hij structureel overwerkte, omdat zijn uren in de eerste paar maanden van zijn dienstverband (tot 1 april 2021) waren uitgebreid van 24 naar 32 uur per week. Ook na 1 april 2021 heeft hij structureel overgewerkt. Zijn voorganger was voor 36 uur per week in dienst. De werknemer moest weliswaar een andere rol vervullen dan zijn voorganger, maar in de praktijk moest hij (net als zijn voorganger) ook operationeel meewerkend bezig zijn. Er was dus sprake van structureel overwerk.
Uit een door de werknemer overgelegd overzicht blijkt er in 2021 een gemiddelde omvang van de arbeidsovereenkomst was van 36,5 uur per week die in 2022 daalde naar ongeveer 28 uur per week. de werknemer meent dat hij aan zijn stelplicht heeft voldaan, zodat hij op grond van artikel 7:610b BW wordt vermoed deze arbeidsomvang te hebben.
Rechtsvermoeden
In artikel 7:610b BW is bepaald dat indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Dit rechtsvermoeden is bedoeld voor die situaties waarin het tussen partijen onduidelijk is wat de afgesproken arbeidsduur is, of hoe moet worden omgegaan met structureel overwerk.
Geen opdracht tot overwerk
Niet is in geschil dat de werknemer met de werkgever een arbeidsduur van 24 uur per week is overeengekomen. Voor de vraag of de door de werknemer gestelde overuren ook meetellen bij de vraag of aan het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW is voldaan, is vereist dat sprake is van het geven van een (impliciete dan wel expliciete) opdracht tot het verrichten van overwerk. Naar het oordeel van het hof is van dat laatste geen sprake.
De werkgever heeft daarentegen juist meerdere malen expliciet te kennen gegeven dat zijn werk in 24 uur per week gedaan moet worden. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat aan het rechtsvermoeden als bedoeld in artikel 7:610b BW is voldaan. Grief 2 faalt daarom. De hierop gerichte verzochte verklaring voor recht en het loonverzoek wijst het hof af.
Uitbetaling vakantiedagen
De werknemer heeft in zijn beroepschrift verzocht om een verklaring voor recht dat hij aanspraak heeft op een saldo van 185,68 vakantie-uren per de einddatum van de arbeidsovereenkomst (verzoek III) en om uitbetaling daarvan (verzoek VIII). De werknemer heeft dit verzoek ter zitting gewijzigd en gesteld dat hij recht heeft op een saldo van in totaal 114,68 vakantie-uren. Hij heeft toegelicht dat zijn eindsaldo over 2022 118,28 vakantie-uren bedraagt. Alleen zijn vakantieaanvraag over 2021 (van 48 uur) is daarin niet verwerkt, zodat deze 48 uur nog van het openstaande saldo moet worden afgetrokken. Vermeerderd met de vakantie-uren over 2023 meent de werknemer tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst aanspraak te hebben op een saldo van 114,68 vakantie-uren.
De advocaat van de werkgever heeft ter zitting meegedeeld het eens te zijn met het eindsaldo over 2022 van 118,28 vakantie-uren en de vermeerdering met de werknemer vakantie-uren over 2023, maar stelt dat zowel de werknemer vakantieaanvraag over 2021 (48 uur) als zijn aanvraag over 2022 (48 uur) nog niet zijn verwerkt in het verlofsysteem, zodat er nog 96 uur van zijn openstaande saldo moet worden afgetrokken.
Alleen vakantieaanvraag over 2022 van 48 uur nog niet in systeem verwerkt
Het hof overweegt dat uit het door de werknemer overgelegde screenshot van het verlofsysteem kan worden afgeleid dat alleen zijn vakantieaanvraag over 2022 (van 48 uur) nog niet is verwerkt in het verlofsysteem. Op het screenshot wordt een eindsaldo over 2022 genoemd van 118,28 vakantie-uren gevolgd door een opsomming van de recente vakantieaanvragen van de werknemer.
Alleen bij de aanvraag voor de mei- en herfstvakantie 2022 van 48 uur staat op de screenshot een rood stopbord afgebeeld, terwijl bij de andere aanvragen een groen vinkje staat. Hieruit leidt het hof af dat alleen de vakantieaanvraag over 2022 van 48 uur nog niet in het systeem is verwerkt, zodat in totaal (inclusief de uren over 2023) een eindsaldo van 114,68 vakantie-uren resteert.
Eindsaldo van 114,68 vakantie-uren
De verzochte verklaring voor recht dat de werknemer aanspraak heeft op een saldo van 114,68 vakantie-uren per de einddatum van de arbeidsovereenkomst wijst het hof toe en de werkgever wordt veroordeeld tot uitbetaling van dit saldo. Uitgaande van het niet bestreden uurtarief van € 47,08 komt het te betalen bedrag neer op 114,68 x 47,08 = € 5.399,13 bruto vermeerderd met wettelijke rente en wettelijke verhoging. Het hof ziet aanleiding om de wettelijke verhoging in dit geval op 25% vast te stellen.
Geef een reactie