Als adviseur begeleid je cliënten bij overnames, beoordeel je due diligencerapporten en zit je aan tafel als de verkoopvoorwaarden worden besproken. Bekeken vanuit de positie van de ondernemer die zijn bedrijf verkoopt is dit de eerste juridische stap in een overnameproces, de Letter of Intent (LOI). Die wordt vaak zwaar onderschat.
‘Niet-bindend’, werkt dat wel?
Een LOI (term sheet, intentieverklaring, memorandum of understanding, niet-bindende bieding: veel verschijningsvormen van dezelfde stap) documenteert de niet-bindende intentie: ‘We spreken slechts de intentie uit om te kopen, onder voorbehoud van due diligence en finale overeenstemming.’ Dat klinkt veilig, maar let op.
Hoe werkt ‘niet-bindend’? In Nederland kun je niet gewoon zeggen “subject to contract”, wij hebben het leerstuk van de precontractuele goede trouw. Zodra partijen onderhandelen, ontstaan er wederzijds zorgplichten. Rechters hebben geoordeeld dat het afbreken van onderhandelingen in een bepaald stadium schadeplichtig kan zijn, óók als men heeft afgesproken dat de gesprekken tot aan de uiteindelijke ondertekening partijen niet zouden binden. Dat heeft te maken met opgewekt vertrouwen, wat begint bij het arrest-Plas/Valburg (ECLI:NL:HR:1982:AG4405) en verder is ontwikkeld en vaak herhaald, bijvoorbeeld in het volgende geval (ECLI:NL:RBAMS:2025:5776):
A wilde een concurrent overnemen, de hoofdlijnen waren netjes vastgelegd in een niet-bindende term sheet en bij de onderhandelingen zou de waarderingsveronderstelling nog worden uitgewerkt, dacht A. Dacht het niet: omdat A al maanden onderhandelde, en bijna alle voorwaarden uit de term sheet waren vervuld, vertrouwde verkoper terecht op het tot stand komen van enige overeenkomst en dus had A het gesprek over de waardering eerder moeten aankaarten en kon hij niet op het laatste moment de stekker eruit trekken: veroordeling tot door-onderhandelen!
Wat moet er staan in een LOI en waarom?
Had dit probleem voor A kunnen worden voorkomen? LOI’s bestaan uit harde clausules,die het ‘zachte’ intentiedeel kaderen en die bijvoorbeeld regelen of je nog kunt afbreken en hoe je dat kunt doen. Toch is het vaak lastig in het prille stadium harde afspraken te maken, omdat je bang bent dat de jurist de sfeer verhardt of omdat je nog niet het achterste van je tong wilt laten zien.
Houd dan in ieder geval de volgende richtlijnen aan:
– Geef de exclusiviteitsperiode een harde einddatum, en definieer wat er gebeurt als men de periode wil verlengen. De exclusiviteit is niet vrijblijvend en overtreding leidt tot een schadevergoeding.
– Geheimhouding/gebruik van de informatie. Bevestig de Non Disclosure Agreement, let op wie tekent en denk na over een non-concurrentie- of een sollicitatiebeding voor als de transactie niet doorgaat.
– Leg vast op welke aannames de indicatieve prijs is gebaseerd, inclusief de omzetbasis en de definitie van de EBITDA. ‘Indicatief’ lijkt vrijblijvend maar ieder getal vormt gerechtvaardigde verwachtingen. Leg vast onder welke voorwaarden de uiteindelijke prijs mag afwijken van het eerste bod, en waarom.
– Formuleer voorwaarden, bijvoorbeeld dat een joint-venturepartij de toepasselijke change-of-controlbepaling niet inroept en bepaal ook welke van de partijen bij de LOI zich op die voorwaarde mogen beroepen.
– Stel een externe, niet ‘self fulfilling’, voorwaarde aan de transactie, zodat je een escape hebt waar partijen het van tevoren over eens zijn. Denk aan goedkeuring van de raad van commissarissen (van verkoper) of van het investeringscomité (van koper), of van een belangrijke leverancier/afnemer. Met deze clausule was A hierboven waarschijnlijk beter af geweest!
– Spreek af wie welke kosten draagt en ook wanneer, en leg dit duidelijk vast.
– Laat de tekst beoordelen, ”the devil is in the details” en je kunt sparren zonder een advocaat op de voorgrond te zetten, een kleine investering die erger bespaart.
Be careful what you wish for! A wilde twee gerelateerde bedrijven, van B en van C, alleen samen overnemen. Deze “alleen tezamen”-voorwaarde was duidelijk vastgelegd in de LOI’s met zowel B als C. Na een lange, intensieve onderhandeling besloot A het bedrijf van B toch over te nemen, ook al was de overname van C nog niet rond. B en C beriepen zich daarop op de “alleen tezamen”-voorwaarde, en de rechter gaf hen gelijk: de voorwaarde gold niet alleen voor A, maar ook voor B en C.
Bijzondere aandachtspunten voor specifieke overnames
In het kader van de huidige interesse voor transacties met accountants en andere dienstverleners rijst de vraag of je al sectorspecifieke afspraken moet maken om de onderhandelingen te sturen. Drie voorbeelden:
- Relaties. Waardebepalend voor een accountants- of een advocatenkantoor zijn de klantretentie en medewerkersbinding. Ook een koper uit dezelfde sector zal voorwaarden stellen, die vroeg of laat aan de verkopers worden opgedrongen. Voorkom verrassingen en laat de koper zich al in de LOI zich uitspreken over zijn prijsopbouw en bereid je voor op de onderhandeling door vast te leggen wat wel en wat niet voorwaarde is voor retentie.
- Regelgeving. Professionele bedrijven draaien op gekwalificeerd, gecertificeerd, personeel. Benoem hoe sleutelpersonen worden gebonden, en hoe de vergunningen en registraties worden overgedragen, zodat je niet iets afspreekt dat operationeel of tuchtrechtelijk niet kan.
- OHW en aansprakelijkheid. Leg vast hoe je omgaat met lopende opdrachten, openstaande declaraties en met het uitlooprisico van (beroeps)aansprakelijkheid voor werk dat vóór de overdracht is verricht.
De LOI is fundamenteel, niet een formaliteit
De LOI is de eerste steen onder het overnamebouwwerk. Wat erin staat en wat er niet in staat bepaalt de onderhandelingsverhouding voor de rest van het traject. De kleine lettertjes zijn belangrijk, zowel voor de adviseur als voor de betrokken ondernemers!
Marein Smits is advocaat-partner en CEO bij Wintertaling.
Geef een reactie