Boodschap CBb voor AFM: eerst praten, dan pas een boete

De uitspraak waarmee het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) de AFM-boetes voor EY en PwC definitief naar de prullenbak verwees, wijkt inhoudelijk niet veel af van het eerdere oordeel van de rechtbank Rotterdam. Wel lijkt het college de toezichthouder aan te bevelen voortaan eerst met een onderneming te gaan praten voordat een sanctie wordt opgelegd.

PwC heeft nog niet gereageerd; EY is vanzelfsprekend tevreden met de uitspraak. ‘De uitspraak geeft meer duidelijkheid hoe sector en toezichthouder het begrip zorgplicht moeten interpreteren’, zegt bestuursvoorzitter Coen Boogaart.

Met die duidelijkheid is de AFM nu juist niet tevreden: de toezichthouder stelt dat directe sancties nu onmogelijk zijn geworden. De toezichthouder praat al met het ministerie van Financiën over aanpassing van de wetgeving.

Eerst praten, dan beboeten

Die werkwijze verbaast Jan Garvelink, advocaat van EY. ‘De uitspraak van het CBb is niet eens afgewacht. De onafhankelijke rechter oordeelt dat de AFM niet heeft gedaan wat de wetgever van haar vroeg, maar dan kan de conclusie toch niet zijn dat de spelregels maar veranderd moeten worden? Het zou sowieso beter zijn als het beleid wat meer was gericht op samenwerking in plaats van repressie achteraf.’

De uitspraak van het CBb bevat volgens Garvelink daarvoor ook wel een dergelijke suggestie aan de AFM. In de uitspraak staat immers: ‘Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wta zou overigens kunnen worden opgemaakt dat het handhavingsinstrumentarium dat AFM ten dienste staat eerst en vooral tot doel heeft de accountantsorganisatie die naar aanleiding van geconstateerde tekortkomingen niet onverwijld gepaste maatregelen neemt ertoe te bewegen dat alsnog te doen.‘
Volgens Garvelink geeft het CBb daarmee aan dat de toezichthouder in plaats van direct sancties op te leggen, een organisatie beter eerst kan aanspreken op de tekortkomingen. ‘Daarmee krijgen ze de kans om er iets aan te doen. Gebeurt dat niet, dan volgt pas daarna een sanctie.’

Ook geen directe boete in Angelsaksisch model

Dat in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk accountants wel direct kunnen worden aangesproken op de kwaliteit van wettelijke controles, zoals de AFM stelt, is niet zonder meer juist, aldus Garvelink. ‘Toezichthouders praten daar juist altijd eerst met het betreffende bedrijf voordat een boete wordt opgelegd. En als er boetes komen, gaat het om zaken van een heel andere orde.’ Het gaat dan vaak om grote integriteitsproblemen en die spelen hier niet. Je kunt die zaken niet over één kam scheren met de bevindingen waar de AFM het over heeft.’