Naast de wijzigingen voor oproep- en min-max contracten per 1 januari 2020 door de Wet arbeidsmarkt in balans (WAB), zijn er ook nog andere wijzigingen voor die contracten op 1 januari 2020 in werking getreden. Aan deze wijzigingen is tot nu toe relatief weinig ruchtbaarheid gegeven. Ten onrechte. Zo is sinds 1 januari jl. de wettelijke bepaling ‘geen werk, geen loon’ afgeschaft. Ook geldt er een nieuwe bepaling. Door deze bepaling houden werknemers recht op loon als er niet kan worden gewerkt door een oorzaak die niet aan die werknemers is toe te schrijven.
Wat zijn op dit moment de loonplichten van werkgevers bij de meest voorkomende oproep- en min-max contracten? Ik zet ze hier even voor u op een rij.
- Een voorovereenkomst (die geen arbeidsovereenkomst is)
Hierbij ontstaat voor de werkgever pas een arbeidsovereenkomst (hierna: contract) en loonplicht van minimaal drie uren[1] als de werknemer daadwerkelijk wordt opgeroepen.
De werkgever betaalt loon over de daadwerkelijk gewerkte uren en het contract eindigt direct na de oproep. Na het einde van het contract betaalt het UWV bij ziekte of werkloosheid uitkeringen volgens de Ziektewet (ZW) of de Werkloosheidswet (WW). Dit gebeurt alleen als er ook aan de overige voorwaarden in die wetten is voldaan. Een nadeel hiervan is dat er bij een vierde oproep een contract voor onbepaalde tijd ontstaat, met bijbehorend loon.[2]
- Oproepcontracten voor (on)bepaalde tijdHhierbij betaalt de werkgever loon door over de daadwerkelijk gewerkte uren (minimaal 3!) per oproep.
Als er – anders dan door ziekte – niet wordt gewerkt, bestaat er geen recht op loon.[3] Als het niet-werken kan worden toegeschreven aan een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (zoals onvoldoende werk), bestaat er bij uitzondering wel recht op loon.[4] Deze loonplicht kan de werkgever gedurende de eerste 6 maanden schriftelijk uitsluiten.[5] Het komt voor dat werkgevers – ook nadat het oproepcontract 6 maanden heeft geduurd – in de hiervoor vermelde omstandigheden ten onrechte nog slechts de gewerkte uren betalen. Ook bij een te late intrekking van een oproep of wijziging van de tijdstippen van een oproep behoudt een oproepkracht het recht op loon.[6]
Heeft een oproepcontract ten minste 3 maanden geduurd? Dan wordt aangenomen dat het contract en de loonplicht van de werkgever een urenomvang hebben, die het gemiddelde is van de 3 voorafgaande maanden (het rechtsvermoeden).[7] Oproepkrachten moeten dit rechtsvermoeden (via de werkgever of de rechter) zelf afdwingen. Werkgevers zijn sinds 1 januari 2020 verplicht om oproepkrachten met een contract dat ten minste 12 maanden heeft geduurd binnen een maand een aanbod te doen met een vaste urenomvang. Dit aanbod is dan gebaseerd op het gemiddelde aantal uren over de laatste 12 maanden met bijbehorend loon.[8]
- Min-max contracten voor (on)bepaalde tijd, met een minimum aantal arbeidsuren (garantie-uren), waarover de werkgever altijd loon betaalt en een maximumaantal uren waarvan gebruik kan worden gemaakt.
De bij punt 2 aangegeven rechten en plichten gelden ook bij deze contractvorm. De werkgever is echter wel verplicht om loon te betalen over de garantie-uren. Tenzij schriftelijk de hiervoor bedoelde uitsluiting bij situaties van niet-werken is opgenomen voor de eerste 6 maanden.
- Uitzendcontracten zonder een vast aantal uren.
Op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) kan de uitsluiting van de loonplicht voor uitzendwerkgevers bij situaties van niet-werken worden verlengd van maximaal 6 maanden naar maximaal 78 weken.[9] Dit geldt ook voor situaties van niet-werken wegens oorzaken die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoren te komen. Door het zogenoemde uitzendbeding in het uitzendcontract eindigt het uitzendcontract gedurende de eerste 26 weken van rechtswege als de opdrachtgever van de uitzendwerkgever de opdracht beëindigt.[10] Na het einde van het contract betaalt het UWV bij ziekte of werkloosheid uitkeringen krachtens de ZW of de WW. Wél moet er dan ook aan de overige voorwaarden in die wetten zijn voldaan. Voor het overige zijn de rechten en plichten bij punt 2 hiervoor van toepassing. In het recente eindrapport[11] van de Commissie-Borstlap staat dat 83% van de oproepkrachten gemiddeld elke week bij dezelfde werkgever werkt op een contract zonder vaste uren. Er is hierdoor een structurele inzet van deze contracten ontstaan, waar een ongewenste structurele inkomensonzekerheid uit voortvloeit voor oproepkrachten.
Betekenis ‘verborgen’ loonwijzigingen voor loonpraktijk
Naast de WAB zijn er per 1 januari 2020 een aantal andere wijzigingen voor oproepcontracten en min-max contracten in werking getreden.[12] Twee belangrijke wijzigingen zijn:
- de wettelijke bepaling ‘geen werk, geen loon’ is afgeschaft; en
- de bepaling waardoor werknemers recht op loon hebben als er niet wordt gewerkt – wegens een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen – is behoorlijk veranderd. Werknemers hebben hierdoor recht op loon tijdens perioden dat er niet wordt gewerkt. Tenzij een werkgever aantoont dat er niet wordt gewerkt door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.[13]
Het komt erop neer dat elke werknemer, vast of flex, vanaf 1 januari 2020 gedurende de duur van het contract recht heeft op loon. Oók als er niet wordt gewerkt wegens een omstandigheid die in redelijkheid niet voor rekening van de werknemer behoort te komen. Niet-uitzendwerkgevers kunnen dat recht op loon van de werknemer nog steeds uitsluiten gedurende de eerste 6 maanden van het contract. Uitzendwerkgevers kunnen dat ook gedurende de eerste 78 weken van dat contract op basis van de cao. Werkgevers voor wie de uitsluiting niet schriftelijk is bepaald, zijn vanaf dag 1 van het contract loon verschuldigd – ook als er niet wordt gewerkt. Is die uitsluiting wel schriftelijk bepaald? Dan start de loonplicht voor werkgevers over perioden van niet-werken na de periode van de uitsluiting.
Ook in situaties van arbeidsconflicten, situatieve arbeidsongeschiktheid (arbeidsconflicten met ziekmelding) en andere situaties met opschorting van loon hebben werknemers vanaf 1 januari 2020 in beginsel recht op loon. Tenzij de werkgever aantoont dat de oorzaak van het niet-werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Wellicht zijn er nog meer situaties denkbaar waarin de gewijzigde bepalingen gevolgen hebben. Kortom, de bewijslast – en daarmee ook de noodzaak om een procedure te starten met het doel om het recht op loon voor de werknemer te vermijden – is vanaf 1 januari 2020 bij de werkgever komen te liggen.
Verplichting vanuit de WAB
Door de Wet arbeidsmarkt in balans is per 1 januari 2020 voor werkgevers de plicht ingevoerd om binnen een maand een aanbod van een vaste urenomvang te doen aan oproepkrachten. Het gaat daarbij expliciet om oproepkrachten van wie het contract ten minste 12 maanden heeft geduurd. Op basis van de hiervoor bij punt a en b bedoelde veranderingen per 1 januari 2020 zijn niet-uitzendwerkgevers nu gehouden aan een wettelijk recht op loon na (maximaal) 6 maanden werken.
Tip voor werkgevers
Stel dat een werkgever niet voldoet aan de loonverplichting over een periode van niet-werken. In dat geval hoeft een werknemer ‘slechts’ aan de kantonrechter te verzoeken om de werkgever te veroordelen tot het betalen van loon. Dit vermeerdert met de wettelijke vergoeding (veelal 50%) en de kosten van rechtsbijstand. Kunnen werkgevers niet aantonen dat de oorzaak van het niet-werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer dient te komen? In dat geval kan een procedure werkgevers veel geld gaan kosten. Het lijkt daarom verstandig dat werkgevers het dan niet tot een procedure laten komen. Werkgevers en de uitzendsector kunnen – als het eindrapport van de Commissie-Borstlap wordt overgenomen – nog een beperkte periode gebruikmaken van de uitsluiting van het recht op loon bij niet-werken.
Ron van Baarlen is adviseur arbeidsrecht en sociale zekerheid bij Fiscount Juristen B.V.
[1] Artikel 628a, lid 1, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek
[2] De ketenregeling als bedoeld in artikel 668a, lid 1, onderdeel b, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek
[3] Artikel 627 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de bepaling ‘geen werk, geen loon’
[4] Artikel 628, lid 1, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.
[5] Artikel 628, lid 5, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek
[6] Artikel 628a, leden 3 en 4, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek
[7] Artikel 610b van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.
[8] Artikel 628a, lid 5, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek
[9] Artikel 691, lid 8, onderdeel a, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek
[10] Artikel 691, lid 2, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek
[11] Zie het op 23 januari 2020 gepubliceerde eindrapport, pagina 32, van de commissie Borstlap
[12] De wet van 29 mei 2019, Staatsblad 219, met name artikel 628a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en de verhoging van de premie Algemeen Werkloosheidsfonds (Awf) voor tijdelijke contracten, en het Besluit van1 juli 2019, Staatsblad 266.
[13] Artikelen I, onderdelen B en C, onder 1, van de Wet werk en zekerheid van 14 juni 2014, Staatsblad 216, het Besluit van 10 juli 2014, Staatsblad 274, artikel XXXIV, onderdeel B, van de Verzamelwet SZW 2015 van 26 november 2014, Staatsblad 504, het Besluit van 10 december 2014, Staatsblad 516 en het Besluit van 18 december 2019, Staatsblad 503.
Geef een reactie