Accountantskantoor aansprakelijk omdat dga niet op risico aansprakelijkheid werd gewezen

Welke verantwoordelijkheid heeft de accountant als de dga van een klant besluit tot een dividenduitkering op een moment dat het al niet goed gaat met de onderneming en er later een faillissement volgt? Over die vraag heeft de rechtbank Rotterdam zich gebogen in een zaak die de curator tegen de dga aanspande en de dga op zijn beurt tegen zijn accountant.

Het accountantskantoor moet van de rechtbank Rotterdam de schade vergoeden die de dga oploopt doordat hij op zijn beurt aansprakelijk is gesteld door de curator vanwege de dividenduitkering. Het accountantskantoor had de dga indringender moeten waarschuwen voor de noodzaak om voorafgaand aan de dividenduitkering een uitkeringstest te doen en had hem moeten wijzen op het aansprakelijkheidsrisico.

Uitspraak: ECLI:NL:RBROT:2021:1011

Faillissement metaalproducent

De dga van een producent van metalen constructiewerken besloot in 2016 – ongeveer anderhalf jaar voor het faillissement – tot een dividenduitkering van ruim een miljoen euro van het bedrijf aan het moederbedrijf, dat later ook failliet ging. De curator spande na het faillissement van de producent een zaak aan tegen de dga over de rechtmatigheid van de dividenduitkering en het faillissementstekort van € 845.858,95. Met succes, ook al lag het dividendbesluit niet direct ten grondslag aan het faillissement. De dga op zijn beurt riep in een vrijwaringszaak zijn accountant ter verantwoording. Ook met succes, want het accountantskantoor is volgens de rechter aansprakelijk tegenover de dga voor de schade die hij heeft geleden, doordat het accountantskantoor hem niet waarschuwde voor het risico van aansprakelijkheid bij de dividenduitkering.

Vordering curator

Het accountantskantoor was vanaf begin 2015 de accountant van Beheer (het moederbedrijf) en Exploitatie (de metaalproducent). Exploitatie werd op 19 december 2017 failliet verklaard, Beheer op 9 april 2019. De curator van Exploitatie startte daarop een zaak bij de rechtbank Rotterdam en vorderde daar primair de dga te veroordelen tot betaling van € 1.080.000, het op 31 december 2015 door de Exploitatie aan Beheer uitgekeerde dividend. Subsidiair vorderde hij de dga te veroordelen tot betaling van het faillissementstekort van € 845.858,95.

Curator: dividendbesluit was onverantwoord

Het dividendbesluit – dat geantedateerd is – had om meerdere redenen nooit genomen mogen worden, voerde de curator aan. De balans- en uitkeringstest van artikel 2:216 BW zouden bijvoorbeeld niet zijn uitgevoerd en de uitkering zou ook inhoudelijk niet aan die testen voldoen. De dividenduitkering was volgens de curator onverantwoord: de financiële situatie was eind 2015 (en in 2016) slecht (‘alle seinen stonden op diep rood’) en het was voorzienbaar dat het dividendbesluit en de daarop volgende verrekening zouden leiden tot de situatie dat Exploitatie niet langer aan haar verplichtingen kon voldoen.

Dga aansprakelijk

De rechtbank oordeelt dat de dga inderdaad aansprakelijk is voor het tekort dat door het dividendbesluit is ontstaan tot maximaal het bedrag van de dividenduitkering. De dga wist of behoorde te voorzien dat Exploitatie binnen afzienbare termijn niet aan haar opeisbare schulden zou kunnen voldoen toen hij in mei/begin juni 2016 het dividendbesluit goedkeurde. Dat het faillissement uiteindelijk anderhalf jaar later is uitgesproken en dat de directe aanleiding daarvan was dat er na het dividendbesluit een belangrijke opdrachtgever vertrokken is en enkele werknemers ziek zijn geworden, verandert dit niet.

Vrijwaringszaak tegen accountant, dga: ik was een leek

In de vrijwaringszaak vorderde de dga tegelijkertijd om het accountantskantoor te veroordelen voor de schade, mocht hij zelf worden veroordeeld. De dga voerde aan dat hij zelf een leek was op het gebied van dividenduitkeringen en leunde op de expertise en adviezen van zijn accountant. Het accountantskantoor had hem geadviseerd om de bestaande rekening-courantschuld van Beheer aan Exploitatie te voldoen door dit te verrekenen met een dividenduitkering. Hij had op dit advies vertrouwd, voerde de dga aan. Het accountantskantoor had hem moeten waarschuwen voor de aansprakelijkheidsrisico’s. Door dat na te laten was het kantoor volgens de dga tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen of had het kantoor onrechtmatig jegens hem gehandeld.

Uitkeringstest bij dividendbesluit

De rechter vindt ook dat het accountantskantoor blaam treft. De rechtbank richt zich in de vrijwaringszaak met name op de uitkeringstest. Concreet is de vraag of het accountantskantoor aansprakelijk is jegens de dga in verband met het niet uitvoeren van de uitkeringstest en/of het onvoldoende of onjuist adviseren over die test. De dga en niet de accountant is de aangewezen partij om de inschatting te maken of de toekomstverwachtingen de uitkering toelaten, spreekt de rechter uit. Dat laat echter onverlet dat van een accountant die een vennootschap begeleidt bij een dividendbesluit, in het algemeen mag worden verwacht dat hij, mede gelet op de strekking van artikel 2:216 BW en de in lid 3 daarvan opgenomen sancties, daarbij ook jegens de bestuurders van de vennootschap de zorg betracht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar.

Wijzen op aansprakelijkheidsrisico’s

Het accountantskantoor heeft de uitkeringstest niet uitgevoerd, maar heeft Exploitatie/de dga wel begeleid bij het nemen van het dividendbesluit. De zorgvuldigheid die van een accountant verwacht mag worden bij deze begeleiding gaat in het algemeen niet zover dat deze ongevraagd de uitkeringstest zelf uitvoert (zo de accountant dit al kan doen) of daarvoor een voorzet doet. Wel zal de accountant de klant erop moeten wijzen dat een uitkering alleen mag plaatsvinden, indien aan de uitkeringstest wordt voldaan. Het ligt bovendien op zijn weg om de klant te waarschuwen voor de aansprakelijkheidsrisico’s. Die waarschuwing zal indringender en concreter moeten zijn naarmate de aan de accountant bekende financiële problemen groter zijn.

Indringender waarschuwing was nodig

In dit geval wist het accountantskantoor dat er financiële problemen waren. Dit maakt dat het accountantskantoor er naar het oordeel van de rechtbank niet mee kon volstaan om de dga de brief van 11 mei 2016 te laten ondertekenen met daarin zijn bevestiging – kort gezegd – dat de vennootschap ook na de dividenduitkering aan haar opeisbare verplichtingen zou kunnen voldoen en door in die brief aan het dividendbesluit een voorwaardelijk karakter te geven. Aan dit voorwaardelijke karakter is – voor zover gesteld of gebleken – verder door het accountantskantoor en de dga geen invulling meer gegeven en de jaarrekening is vastgesteld met opname van het dividend. Het voorwaardelijk karakter komt ook niet terug in het dividendbesluit zelf: dat besluit is onvoorwaardelijk. Het accountantskantoor had de dga indringender moeten waarschuwen voor de noodzaak om de uitkeringstest te doen en had moeten wijzen op het aansprakelijkheidsrisico. Dat is een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen Exploitatie en het accountantskantoor en onrechtmatig jegens de dga. Als accountant van Exploitatie had het accountantskantoor de dga, feitelijk de enige bestuurder van, en haar contactpersoon bij Exploitatie, moeten waarschuwen, gelet op diens kennelijke belangen bij een juist uitgevoerde uitkeringstest / dividendbesluit. Van belang is daarbij ook dat het accountantskantoor veel meer kennis heeft over de eisen die gelden voor dividendbesluiten dan de dga. Weliswaar ontkent zij dat de dga een leek was, maar ter onderbouwing daarvan stelt zij in de kern genomen slechts dat de dga de administratie en de prognoses verzorgde en het accountantskantoor niet nodig had. Dat is geen gemotiveerde betwisting van de stelling dat de dga (een MKB-ondernemer) geen en het accountantskantoor wel expertise had over de aan een dividendbesluit te stellen eisen.

Schade nog te bepalen

Het accountantskantoor is dus aansprakelijk tegenover de dga voor de schade die hij heeft geleden doordat het accountantskantoor hem niet heeft gewaarschuwd voor het risico van aansprakelijkheid. De rechtbank zal de zaak naar de schadestaatprocedure verwijzen voor een verdergaand debat over de omvang van de schade en het causale verband tussen de fout van het accountantskantoor en de claim van de curator. Ook kan daarbij aan de orde komen in welke mate de dga zelf schuld heeft aan de ontstane schade. Onderdeel van de in de schadestaatprocedure te bespreken schade is de kostenveroordeling uit de hoofdzaak.