Werkgever handelt in strijd met AVG, ontslag op staande voet onterecht

Een werkgever ontsloeg een werknemer op staande voet omdat hij zijn auto probeerde te verkopen aan een klant van de werkgever. Het ontslag wordt bij de rechtbank Den Haag echter vernietigd. De werkgever heeft in strijd met de AVG gehandeld en de privacy van de werknemer geschonden door een telefoongesprek zonder toestemming van de werknemer op te nemen. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, omdat de werknemer niet meer herplaatsbaar is. De kantonrechter wijst een transitievergoeding toe.

Wat is de situatie?

De werknemer heeft op 16 september 2021 tijdens werktijd telefonisch gesproken met een klant van de werkgever. Dit gesprek, dat 12 minuten en 22 seconden heeft geduurd, is door de werkgever opgenomen.

De werkgever heeft dit gesprek op 23 september 2021 beluisterd. Op 24 september 2021 heeft hij hem het volgende geschreven:

“Zojuist heb ik je telefonisch medegedeeld dat je op staande voet bent ontslagen. Rede is dat je je eigen audiRs6/auto’s buiten HCC om vanuit je eigen handel aanbiedt aan klanten van HCC. Graag as maandag einde middag of as dinsdag voor 9.00 uur in de ochtend je tesla met kaart/telefoon/tandpas en sleutel inleveren.”

De werknemer heeft zich met ingang van 22 november 2021 als eenmanszaak doen inschrijven bij de KvK, met als activiteiten de handel in en reparatie van personenauto’s en lichte bedrijfsauto’s (geen import van nieuwe).

Niet vooraf geïnformeerd

De werknemer voert aan dat de werkgever hem niet vooraf heeft geïnformeerd over het feit dat de werkgever van de door hem gevoerde telefoongesprekken geluidsopnames maakte en dat hij daar geen toestemming voor heeft verleend, zodat de werkgever, nu zij deze gesprekken, waaronder het telefoongesprek van 16 september 2021, heeft opgenomen, ernstig verwijtbaar jegens hem heeft gehandeld en zijn privacyrechten op grove wijze heeft geschonden.

Gerechtvaardigd belang?

Dit betekent dat de werkgever het gesprek van 16 september 2021 alleen heeft mogen opnemen indien tenminste is voldaan aan de eis dat hij daarbij een gerechtvaardigd belang had en de werknemer – en de klant – daarmee hebben ingestemd.

Welk belang de werkgever bij het maken van de opname heeft gehad, wordt niet duidelijk. Hij voert enerzijds aan dat zij de opname heeft gemaakt met het oog op de verbetering van de zakelijke dienstverlening en voert anderzijds aan dat zij de opnames nodig heeft om de werkzaamheden en de productiviteit van haar werknemers te monitoren.

Verbetering dienstverlening

Voor zover hij stelt dat hij de opname heeft gemaakt met het oog op de verbetering van de dienstverlening, heeft hij deze stelling niet voldoende onderbouwd, omdat niet is gebleken dat hij de gemaakte geluidsopnames geregeld met de werknemers/verkopers, met het oog op de verbetering van hun dienstverlening, heeft geëvalueerd.

Voor zover de werkgever de geluidsopnames heeft gemaakt met het oog op de verbetering van de dienstverlening, mag hij die opnames bovendien alleen voor dat doel gebruiken, hetgeen hij in het kader van deze zaak duidelijk niet doet.

Geluidsopnames niet noodzakelijk

Voor het monitoren van de werkzaamheden en de productiviteit van haar werknemers is het maken van geluidsopnames niet noodzakelijk, nu dit ook op andere wijze kan plaatsvinden (aan de hand van haar administratie zal op eenvoudige wijze zijn vast te stellen hoeveel auto’s haar verkopers per maand verkopen).

Geen instemming werknemer

Aldus komt niet vast te staan dat de werkgever bij het maken van de geluidsopname van het telefoongesprek van 16 september 2021 een gerechtvaardigd belang heeft gehad. Ook is niet vast niet komen te staan dat het maken van de geluidsopname van dit gesprek de instemming heeft gehad van de werknemer (en de klant).

Uit de door de werkgever overgelegde schriftelijke verklaringen van twee van de werknemers kan ten hoogste worden afgeleid dat deze werknemers op de hoogte waren van het feit dat sinds maart 2021 onze telefoongesprekken worden opgenomen, althans dat er veelvuldig is gesproken over de mogelijkheden van het opnemen van telefoongesprekken, maar niet dat de werknemer daarmee heeft ingestemd.

Met het enkele feit dat de werknemers zijn geïnformeerd over (de mogelijkheid van) het maken van geluidopnames, is – nu het er om gaat of zij daarmee instemmen – niet aan de AVG voldaan. Aan het aanbod van de werkgever, om te bewijzen dat de werknemer wist dat telefoongesprekken werd opgenomen, wordt daarom voorbij gegaan.

In strijd met AVG gehandeld

Uit hetgeen zojuist is overwogen vloeit voort dat de werkgever in strijd met de AVG heeft gehandeld en daarmee de privacy van de werknemer op onrechtmatige wijze heeft geschonden. Het bewijs dat de werkgever aan de geluidsopname d.d. 16 september 2021 stelt te ontlenen, is daarom onrechtmatig verkregen.

Onrechtmatig verkregen bewijs

Bij de beantwoording van de vraag of dit bewijs bij de beoordeling van deze zaak moet worden meegewogen, staat voorop dat onrechtmatig verkregen bewijs niet zonder meer tot gevolg heeft dat dit bewijs moet worden uitgesloten.

In principe wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken zwaarder dan het belang van uitsluiting van het onrechtmatig verkregen bewijs.

Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is terzijdelegging van dat bewijs gerechtvaardigd.

Bijkomende omstandigheden

Bijkomende omstandigheid is dat de werkgever zijn verdenking, dat de werknemer doende was met (het opstarten) van concurrerende activiteiten, heeft gebaseerd op feiten die, hoogstens het vermoeden rechtvaardigen dat eventueel sprake zou kunnen zijn van (het opstarten van) concurrerende activiteiten.

Bijkomende omstandigheid is verder dat niet is gebleken dat de werknemer, indien de werkgever hem hierop had aangesproken, weigerachtig zou zijn geweest om daarover met hem te spreken en zijn kaarten op tafel te leggen, zodat onderzoek op basis van heimelijk opgenomen telefoongesprekken (vooralsnog) niet aan de orde was.

Bijkomende omstandigheid is daarnaast dat weliswaar niet is uitgesloten dat de werknemer vanaf in of omstreeks september 2021 het voornemen heeft gehad om op eigen naam een concurrerende onderneming op te zetten, maar dat tot nu toe is gebleken dat hij daar (afgezien van zijn inschrijving bij de KvK) feitelijk uitvoering aan heeft gegeven.

Daarbij is van belang dat de werknemer tijdens de mondelinge behandeling van deze zaak expliciet heeft verklaard dat hij tot op dat moment nog niet actief was in de autohandel, en dat de directeur van de werkgever tijdens die zitting heeft verklaard er niet mee bekend te zijn dat dit anders is.

Opname gesprek buiten beschouwing

Deze omstandigheden leiden tot de conclusie dat de opname van het telefoongesprek van 16 september 2021 bij de beoordeling van deze zaak buiten beschouwing is te laten.

Terecht ontslag niet aangetoond

Hieruit vloeit voort dat niet komt vast te staan dat de werkgever de werknemer op 24 september 2021 terecht op staande voet heeft ontslagen. Of het gegeven ontslag, indien de door de werkgever genoemde dringende reden wél zou zijn komen vast te staan, terecht zou zijn geweest, of dat in de gegeven omstandigheden – waaronder de omstandigheid dat niet (voldoende) is gebleken dat de werkgever als gevolg van het telefoongesprek van 16 september 2021 wezenlijk nadeel heeft geleden – een officiële waarschuwing meer passend zou zijn geweest, kan aldus in het midden blijven.

Starten als autohandelaar (concurrent)

Vast staat dat de werknemer (inmiddels) voorbereidingen heeft getroffen om te starten als autohandelaar. Hij heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat dit (alleen) nog niet tot uitvoering is gekomen omdat hij vanuit de WW als autohandelaar wil starten. Als vaststaand wordt daarom aangenomen dat de werknemer het vaste voornemen heeft om binnen afzienbare tijd actief te worden als autohandelaar, en dus een concurrent van de werkgever wil worden.

Het is aannemelijk dat dit in de relatie tussen partijen tot spanningen leidt, omdat niet aannemelijk is dat de werkgever, hangende het dienstverband, hem daarvoor toestemming zal willen verlenen.

Verstoorde arbeidsverhouding

Aannemelijk is verder dat de verhoudingen tussen partijen worden verstoord doordat dat de werkgever in de gegeven omstandigheden niet meer bereid zal zijn om bedrijfsgevoelige informatie met haar toekomstige concurrent te delen, terwijl de werknemer deze informatie voor de uitoefening van zijn functie bij de werkgever, wel nodig heeft.

Ontbinding arbeidsovereenkomst

Te oordelen is daarom dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden, nu de werknemer in de gegeven omstandigheden niet bij het bedrijf herplaatsbaar is en niet van enig opzegverbod is gebleken.

Geen ernstig verwijt

Van het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding kan de werknemer geen ernstig verwijt worden gemaakt. Bepaald wordt om die reden dat de arbeidsovereenkomst eindigt per 1 maart 2022. Van het ontstaan van de verstoorde verhouding kan ook aan de werkgever geen ernstig verwijt worden gemaakt. Voor de toekenning van de billijke vergoeding is daarom geen plaats.

Transitievergoeding betalen

Aangezien de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, kan hij wel aanspraak maken op de transitievergoeding.

Bij de berekening van de transitievergoeding wordt uitgegaan van het overeengekomen salaris ad € 3.030 bruto per maand, te vermeerderen met de vakantietoeslag van 8 procent en de provisie.

In de periode tot en met de maand waarin de werkgever de werknemer ten onrechte op staande voet heeft ontslagen, heeft de werknemer voor een bedrag van in het totaal € 6.833 bruto provisies ontvangen, zodat is uit te gaan van een gemiddelde provisie ten bedrage van € 759,22 bruto per maand. Het brutoloon per maand is aldus te stellen op een bedrag ad € 4.031,62.

De transitievergoeding is, uitgaande van een dienstverband van twee jaar en vijf maanden) aldus vast te stellen op een bedrag ad € 3.247,70 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2022 tot de dag der algehele voldoening.

Uitspraak Rechtbank Den Haag, 11 januari 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:257