Belastingadviseur/advocaat beslist zelf wat onder verschoningsrecht valt, verstrekte informatie mag in strafzaak worden gebruikt

Een recent gepubliceerde beslissing van de rechter-commissaris in Amsterdam werpt een interessante blik op het verschoningsrecht en informatie die fiscaal relevant kan zijn.

In een strafzaak tegen twee van belastingfraude verdachte rechtspersonen vroeg de officier van justitie op 21 juli 2022 aan de rechter-commissaris beantwoording van de vraag of voor bepaalde stukken die zijn opgesteld door mr. Z. al dan niet een verschoningsrecht bestaat.

De verdachte rechtspersonen hebben op of voor 1 januari 2005 het kantoor Y ingeschakeld als belastingadviseur. In de loop van 2012 is de bij dat kantoor werkzame mr. Z. betrokken geraakt bij de advisering van de verdachten. Hij was destijds geen advocaat. Op datum X is mr. Z als advocaat beëdigd.

Verdenking belastingfraude

De rechtspersonen A en B worden onder meer verdacht van het indienen van onjuiste aangiften vennootschapsbelasting in de jaren 2007 tot en met 2013, strafbaar gesteld in artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). In die aangiften heeft A verrekening geclaimd van ongeveer bedrag C aan ingehouden dividendbelasting. Haar wordt verweten dat zij daarmee opzettelijk onjuiste aangiften heeft gedaan omdat zij niet de uiteindelijke rechthebbende van de dividenden noch de juridische eigenaar van de onderliggende aandelen was.

De Belastingdienst heeft in het kader van de vaststelling van de hoogte van de belastingschuld en dus de beoordeling van de juistheid van de aangiften vragen gesteld aan en informatie verzocht van A en B. Die vragen zijn beantwoord en de informatie is verstrekt door mr. Z. A en B enerzijds en de Belastingdienst anderzijds hebben voor de belastingrechter geprocedeerd over de vraag of in de aangiften terecht verrekening van dividendbelasting is geclaimd. In die procedure heeft mr. Z verdachten bijgestaan. Het cassatieberoep loopt nog.

Officier vordert correspondentie met Belastingdienst

De officier van justitie heeft op grond van artikel 126nd Sv van kantoor Y / mr. Z de afgifte van alle gegevens met betrekking tot A en B gevorderd over de periode 1 januari 2005 tot en met 31 december 2020. Aan die vordering is (aanvankelijk) alleen voldaan voor de periode 1 januari 2005 tot datum X.

De vordering die nu voorligt strekt ertoe te beoordelen of op het berichtenverkeer tussen de Belastingdienst en mr. Z dat ziet op de vraag of in de jaren 2007-2013 al dan niet terecht verrekening van dividendbelasting is geclaimd, een verschoningsrecht rust waarop hij zich ten opzichte van de officier van justitie met succes kan beroepen. Het betreft correspondentie die door of onder verantwoordelijkheid van mr. Z namens verdachten is gevoerd met de Belastingdienst.

Als belastingadviseur of advocaat gehandeld?

Het eerste geschilpunt is of mr. Z. sinds datum X in zijn hoedanigheid van advocaat dan wel als belastingadviseur namens A en B heeft gehandeld. De officier van justitie heeft gesteld dat niet is gebleken dat de verdachten informatie aan mr. Z hebben toevertrouwd in zijn hoedanigheid van advocaat. Door mr. Z. is hier tegenover gesteld dat het primair aan hem als verschoningsgerechtigde is om te beoordelen wat wel en niet onder zijn beroepsgeheim valt. Hij brengt naar voren dat hij in de loop van 2012 door verdachten is ingeschakeld omdat toen duidelijk werd dat het onderzoek door de belastingdienst zou uitmonden in een rechterlijke procedure, dat hij bijzondere kennis van het formele belastingrecht heeft en zijn beëdiging tot advocaat in het vooruitzicht lag.

Verschoningsgerechtigde bepaalt zelf

Het uitgangspunt is dat een verschoningsgerechtigde zelf bepaalt of aan hem toevertrouwde informatie onder het verschoningsrecht valt. Dit uitgangspunt brengt mee dat het ook primair aan de verschoningsgerechtigde is om te beoordelen in welke hoedanigheid bepaalde informatie aan hem is toevertrouwd. Het betoog van de officier van justitie dat zou moeten blijken dat mr. Z in zijn hoedanigheid van (aanstaand) advocaat door verdachten is aangezocht, is dus onjuist. Van het hiervoor genoemde uitgangspunt kan alleen worden afgeweken als er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat het door de verschoningsgerechtigde ingenomen standpunt onjuist is. Daarvan is naar het oordeel van de rechter-commissaris geen sprake. De enkele omstandigheid dat mr. Z al juridische bijstand aan verdachten verleende voordat hij advocaat werd is daarvoor onvoldoende. Andere omstandigheden die twijfel zaaien over het standpunt van mr. Z zijn niet naar voren gebracht of aannemelijk geworden.

Uit het voorgaande volgt dat ervan moet worden uitgegaan dat in de brieven en e-mails van mr. Z aan de Belastingdienst informatie is opgenomen die hij in de relatie advocaat – cliënt heeft verkregen en dus (in beginsel) vertrouwelijk is.

Vertrouwelijkheid prijsgegeven?

Het tweede geschilpunt is of het feit dat deze informatie is overgedragen aan de belastingdienst meebrengt dat de vertrouwelijkheid daarvan is prijsgegeven. De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de betreffende informatie namens verdachten bewust in de publiekrechtelijke overheidssfeer is gebracht, waardoor deze informatie niet voor derden verborgen hoeft te blijven. Namens mr. Z is aangevoerd dat verdachten wel toestemming hebben verleend voor verzending van stukken en informatie aan de Belastingdienst maar dat voor verdere verspreiding geen toestemmning is gegeven, zodat het verschoningsrecht onverminderd van toepassing is op (andere) derden.

Strafrechtelijk gebruik verschoningsgerechtigde informatie

Het verstrekken van verschoningsgerechtigde informatie aan een derde, dus een persoon of organisatie die buiten de vertrouwelijke relatie staat, brengt niet mee dat die informatie ook ten opzichte van alle andere derden aan de vertrouwelijkheid is onttrokken. In lijn hiermee is de plaats waar vertrouwelijke informatie zich bevindt niet beslissend voor de beantwoording van de vraag of daarop een verschoningsrecht rust. In deze zaak doet zich echter de bijzonderheid voor dat de informatie is verstrekt in het kader van de vaststelling van de hoogte van de belastingschuld en (dus) de beoordeling van de juistheid van de ingediende aangiften vennootschapsbelasting, terwijl de verdenking op precies die gedraging ziet. Verder is van belang dat deze informatie is verstrekt aan de inspecteur van de Belastingdienst, die op grond van artikel 80 lid 1 van de AWR mede is belast met de opsporing van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten. Naar het oordeel van de rechter-commissaris brengen deze bijzonderheden mee dat moet worden geoordeeld dat de vertrouwelijkheid van de informatie niet alleen is prijsgegeven in de administratiefrechtelijke relatie tot de Belastingdienst inzake de afwikkeling van de ingediende aangiften vennootschapsbelasting maar ook in het mogelijke strafrechtelijke vervolg daarop.

MH