Als een bv op het moment van het aangaan van een lening een negatief vermogen op de balans vertoont, wil dat nog niet zeggen dat zij haar schulden niet kan betalen. Hoewel de inspecteur de lening als onzakelijk bestempelt kan de dga zijn vordering op de bv toch afwaarderen, oordeelt het hof Den Bosch.
Een directeur is enig aandeelhouder van twee vennootschappen, waaronder een holding met (klein)dochtervennootschappen die een garagebedrijf en een dealerschap voor twee automerken exploiteren.
In het kader van de behoefte aan extra (werk) kapitaal, eind 2009, begin 2010, draagt de holding om dat doel te bereiken 50% van haar aandelen in de dochtervennootschap over aan andere vennootschappen. In februari 2010 doet de holding een toezegging om € 500.000 aan de dochtervennootschap te lenen.
Voor het benodigde kapitaal klopt de dga aan bij zijn broer en het geleende geld stort hij op de rekening van zijn holding, die het bedrag vervolgens weer uitleent aan haar kleindochtervennootschap.
Geldleningsovereenkomst
Op 30 met 2011 heeft een van de automerken de dealerovereenkomst opgezegd. Een maand later is betreffende de lening een overeenkomst van geldlening/rekeningcourant opgesteld tussen de dga en de holding.
In 2012 vindt een opschorting van de productie van de auto’s van het andere merk plaats. Ook is tussen de onderlinge (klein) dochtervennootschappen een geldleningsovereenkomst en verpanding opgesteld waarin ze elkaars vorderingen en schulden herstructureren.
Op 4 september 2014 koopt de holding de aandelen in de kleindochtervennootschappen terug voor € 1. Met ingang van 28 maart 2017 is de holding in staat van faillissement geraakt en op 4 juni 2019 ontbonden.
Tbs-vermogen
Tbs-vermogenDe dga heeft de lening van € 500.000 – tezamen met een vordering in rekening-courant, in de jaren 2010 tot en met 2014, als tbs-vermogen op zijn tbs-balans opgenomen en rente-inkomsten van ca. € 30.000 jaarlijks verantwoord als (bruto) tbs-inkomsten in zijn aangiften IB/PVV.
In de aangifte IB/PVV over het jaar 2014 heeft de dga de lening en de vordering in rekening-courant met in totaal € 476.110 afgewaardeerd en het afwaarderingsverlies, netto € 391.688, als negatief (tbs-)resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking genomen. De inspecteur wil de bedoelde afwaardering niet in aftrek toestaan omdat naar zijn mening sprake is van een zogenoemde onzakelijke lening.
Onzakelijke lening?
In het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011 dient de vraag of sprake is van een onzakelijke lening te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden.
De dga voerde als argument aan dat de plotselinge en onverwachte opzegging van het dealerschap van het ene automerk en de plotselinge problemen bij het andere automerk hebben geleid tot de (gedeeltelijke) afwaardering van de lening. En dat er begin 2010, bij het aangaan van de lening in de onderneming nog goodwill en stille reserves zaten.
Bovendien waren er begin 2010 al achttien auto ’s verkocht en lieten prognoses door de dga opgesteld met een externe adviseur zien dat de vooruitzichten voor en winstgevendheid van de onderneming positief waren.
At arm’s length
Volgens het hof heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat de overeengekomen rente niet in overeenstemming met het ‘at arm’s length’ beginsel is vastgesteld. De inspecteur heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest dezelfde lening te verstrekken onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, tegen een niet-winstdelende rente.
Het hof concludeert dat een negatief zichtbaar eigen vermogen per ultimo 2009 op zichzelf onvoldoende is om te concluderen dat geen sprake is van een at arm’s length rente dan wel dat sprake is van een onzakelijke lening.
Het had op de weg van de inspecteur gelegen, zo eindigt het hof, zijn stellingen nader te onderbouwen. Dat dit niet gebeurd is kan volgens het hof maar tot een conclusie leiden, namelijk dat de afwaardering terecht heeft plaatsgevonden en dat het door de dga ingestelde hoger beroep gegrond wordt verklaard.
Geef een reactie