Lijfrente bij de eigen bv – bezint eer gij begint

Drie jaar geleden heeft Paula het bedrijf van haar vader overgenomen. Ze heeft er haar eigen draai aangegeven, met als resultaat dat de onderneming beter loopt dan ooit tevoren. Het fiscale jasje van de IB-onderneming begint te knellen en een bv lijkt haar wel wat. Vooral omdat ze op termijn plannen heeft om de zaak te verkopen. Zo nu dan wordt ze wel eens benaderd door serieuze en minder serieuze partijen. Op de balans van de onderneming staat ook de lijfrenteverplichting aan de vader van Paula. Verder heeft Paula een oudedagsreserve ‘opgebouwd’ van € 30.000. Nu heeft ze wel eens gehoord dat een holdingstructuur dan de meest aangewezen oplossing zou zijn. Voor de opgebouwde oudedagsreserve moet dan een lijfrente worden bedongen. Dat bespaart weer wat belasting. Paula wil toch graag bevestiging van een en ander, want met de lijfrente voor haar vader mag echt niets misgaan.

Voortgezet ondernemerschap

Je mag een aftrekbare lijfrente bedingen als tegenprestatie voor de overdracht van een onderneming. Dat gebeurt dan vaak voor het bedrag van de oudedagsreserve en/of de stakingswinst. Deze lijfrente mag worden bedongen van de partij die de onderneming overneemt, bijvoorbeeld een ‘eigen bv’. De wet eist niet dat de overnemer de onderneming ook tot in lengte van dagen moet voortzetten. Waar je wel mee uit moet kijken is een vooropgezette dooroverdracht van de onderneming aan een derde partij. Als op het moment van de inbreng van de onderneming in de bv al is afgesproken dat een derde partij de onderneming overneemt van de bv, kan de Belastingdienst namelijk met succes de aftrek van de lijfrente weigeren.

Maar hoe zit dat dan met het plan van Paula om een holdingstructuur op te zetten? Ook daar is er toch sprake van een vooropgezette dooroverdracht van de onderneming. De eigenlijke onderneming wordt immers direct ‘uitgezakt’ naar de werk-bv, terwijl de lijfrenteverplichting achterblijft in de holding-bv. De Hoge Raad heeft in mei 2010 geoordeeld dat een dergelijke operatie is toegestaan zonder dat de aftrek van de lijfrente in gevaar komt. De holding-bv behoudt namelijk volledig haar gerechtigdheid tot het vermogen en de winst van de onderneming.

Bij het opzetten van een dergelijke holdingstructuur wordt door de werk-bv vaak een relatief klein aandelenkapitaal uitgegeven. Daarnaast vindt dan een creditering plaats. Deze creditering staat niet in de weg aan de aftrek van de lijfrente. Datzelfde geldt overigens voor de situatie waarin er  – in plaats van de creditering – cumulatief preferente aandelen worden uitgegeven.

Stel dat Paula een aspirant-koper de gelegenheid wil bieden om een tijdje mee te lopen in de onderneming. Men wil dit vormgeven door – bij het opzetten van de holdingstructuur – deze mogelijke koper een belang van 2,5% in het aandelenkapitaal van de werk-bv te laten nemen. Heeft dit nog gevolgen voor de aftrek van de lijfrente bij Paula? Ja, de holding-bv houdt hierdoor namelijk niet (meer) de volledige gerechtigdheid tot het vermogen en de winst van de onderneming. Paula kan hierdoor maar voor 97,5% van de oudedagsreserve en/of de stakingswinst een lijfrente bedingen.

Waarom een holdingstructuur?

Een holdingstructuur, mits goed opgezet, vergemakkelijkt een eventuele latere verkoop van de onderneming. Het is daarbij zaak om de lijfrente die eventueel wordt bedongen voor de stakingswinst en/of de oudedagsreserve te bedingen van de holding-bv. Een koper van de onderneming/de aandelen van de werk-bv heeft immers geen behoefte om de lijfrente van de verkopende partij uit te voeren.

Een latere overdracht van de lijfrenteverplichting van de werk-bv naar de holding-bv ketst af op de nodige fiscale bezwaren. Zo kan een lijfrenteverplichting alleen worden overgedragen van de ene naar de andere bv als dat gebeurt samen met de overdracht van de onderneming van de eerstbedoelde bv. Het ontmoet geen bezwaren als een vermogensbestanddeel dat geen functie vervult binnen de onderneming, niet mee overgaat. Denk dan bijvoorbbeeld aan een beleggingspand.

Diezelfde voorwaarde dat overdracht van de lijfrenteverplichting alleen is toegestaan samen met de overdracht van de onderneming, geldt ook bij juridische splitsingen en fusies.

De staatssecretaris van Financiën heeft in zijn besluit van 28 mei 2018 aangegeven dat enkel de overdracht van een lijfrenteverplichting naar een ‘pensioen-bv’ niet is toegestaan. Dat geldt ook als er in de bv die wil overdragen, naast de lijfrenteverplichting geen materiële onderneming meer aanwezig is.

Een stamrecht dat in het verleden is bedongen op grond van artikel 19 (oud) en/of 44j (oud) Wet IB 1964 mag worden overgedragen van de ene naar de andere bv zonder dat daarbij sprake is van de overdracht van de onderneming. Je moet hiervoor overigens wel een verzoek doen bij de inspecteur.

Lijfrente van vader

Bij het opzetten van de door Paula gewenste holdingstructuur gaat de lijfrenteverplichting aan haar vader over van de IB-onderneming van Paula naar de bv van Paula. Strikt genomen is dat ook een verboden handeling. Het gevolg zou dan zijn dat de door de vader van Paula afgetrokken lijfrente kwalificeert als negatieve uitgave voor inkomensvoorzieningen. Met als gevolg belastingheffing bij vader, die nog wordt verhoogd met revisierente.

Gelukkig wordt deze soep niet zo heet gegeten. De staatssecretaris bevestigt in het eerder genoemde besluit van 28 mei 2018 namelijk nogmaals dat in deze casus de lijfrenteaftrek bij vader ongemoeid wordt gelaten. Voorwaarde is wel dat er een verzoek aan de inspecteur wordt gedaan.

Tot slot

Een lijfrente bedingen bij de eigen bv voor de stakingswinst en/of de oudedagsreserve mag nog steeds. Het is echter de vraag of je dat – gelet op de beperkingen bij een latere overdracht van deze lijfrente – ook altijd moet doen. In de situatie van Paula die een oudedagsreserve van € 30.000 had opgebouwd, is het wellicht zinnig om af te rekenen. Daar komt nog bij dat dergelijke relatief kleine bedragen later ook niet de meest fantastische uitkeringen opleveren. Het is dus echt een kwestie van bezint eer gij begint. En als er dan toch voor het bedingen van een lijfrente wordt gekozen, zorg er dan in ieder geval voor dat de verplichting zo hoog mogelijk in de structuur terecht komt. Dat voorkomt dat een latere overdracht van de onderneming wordt bemoeilijkt.

Mr. Edwald de Voogd van der Straten is pensioenjurist bij Fiscount.

Meer weten? Volg de cursus: “ODV: 2019 is uw laatste kans en wat zetten we dan in het testament?”