Alhoewel het opbouwen van pensioen in eigen beheer al sinds 1 juli 2017 niet langer mogelijk is, spelen toch nog vele discussies tussen DGA’s en de Belastingdienst rondom pensioenverplichtingen in eigen beheer. Deze discussies hebben vaak te maken met het feit dat er te weinig middelen in de BV aanwezig zijn en dat de Belastingdienst zich dan op het standpunt stelt dat sprake is van het afkopen dan wel prijsgeven van pensioen. Aan de hand van een recente praktijkcasus die diende voor het Hof Arnhem-Leeuwarden zal ik in deze bijdrage ingaan op deze materie.
Belanghebbende X is gedurende het hele jaar 2011 enig aandeelhouder van BV Y. De activiteiten van deze BV bestaan in dit jaar uitsluitend uit het uitvoeren van pensioen- of stamrechtovereenkomsten. De BV heeft ten behoeve van X een pensioenregeling in eigen beheer getroffen.
Op 29 juli 2011 is het geplaatste aandelenkapitaal in de BV verminderd met in totaal circa € 233.000. Dat bedrag is op de aandelen in de BV terugbetaald aan X door verrekening met een lening van € 210.000 en voor het restant van € 23.000 met de rekeningcourantvordering.
Standpunt Belastingdienst
De inspecteur stelt dat X zijn pensioenaanspraak (gedeeltelijk) heeft afgekocht, zodat de gehele aanspraak tot het loon moet worden gerekend. Het door de BV terugbetaalde aandelenkapitaal moet wat de inspecteur betreft effectief worden gezien als afkoopsom. Gelet op het na de terugbetaling resterende vermogen is de BV niet langer in staat het pensioen (volledig) uit te keren.
Standpunt DGA
Standpunt DGAX bestrijdt dat hij het pensioen heeft afgekocht. Volgens hem is sprake van een onbelaste terugbetaling van kapitaal als gevolg van afstempeling van de aandelen in de BV. Die terugbetaling kan volgens hem niet worden gezien als een afkoopsom voor de pensioenaanspraak.
Oordeel Hof
Het Hof (ECLI:NL:GHARL:2021:11112) overweegt als volgt: “Door de terugbetaling van kapitaal is het reeds negatieve vermogen van de BV verder afgenomen. Zoals belanghebbende zelf ter zitting van het Hof heeft verklaard, is daardoor zijn pensioenaanspraak, voor zover die aanspraak nog voor verwezenlijking vatbaar was, nog minder voor verwezenlijking vatbaar geworden. Het is daarmee uiterst onwaarschijnlijk geworden dat de BV de op grond van haar pensioenverplichtingen verschuldigde uitkeringen in de toekomst geheel zal kunnen doen.”
Dit betekent dat X zijn pensioenaanspraak in ieder geval gedeeltelijk heeft afgekocht. Daarom heeft de inspecteur de volledige pensioenaanspraak terecht tot het inkomen van de DGA gerekend. Pensioen is immers ‘goed of fout’ en de wet LB biedt geen ruimte om in zo’n geval slechts een gedeelte van de aanspraak tot het loon te rekenen.
Uitkeringstoets
De terugbetaling van het aandelenkapitaal vond in deze casus in 2011 plaats. Vanaf 1 oktober 2012 is het nieuwe BV-recht (Flex BV) van kracht. In het nieuwe BV-recht is onder meer het minimum aandelenkapitaal van € 18.000 vervallen. Bestaande BV’s kunnen het eerder gestorte (minimum) aandelenkapitaal na het aanpassen van de statuten bijna helemaal terugbetalen aan de aandeelhouder(s).
In V&A 12-008 geeft de Belastingdienst echter aan dat als de BV door het terugbetalen van het aandelenkapitaal of het uitkeren van dividend niet langer in staat is om het pensioen, loonstamrecht en/of ODV volledig uit te keren, er sprake is van een (gedeeltelijke) afkoop van het pensioen, loonstamrecht of de ODV.
Conclusie
Als een BV besluit om het aandelenkapitaal terug te betalen of dividend uit te keren, is dit alleen mogelijk als daarna nog voldoende vermogen in de BV achterblijft om het pensioen, loonstamrecht en/of de ODV op de korte en lange termijn volledig te kunnen uitbetalen. Voor deze toets moeten sinds 2012 alle activa en passiva van de BV (dus ook de pensioen-, loonstamrecht- en/of ODV-verplichting) gewaardeerd worden op de waarde in het economische verkeer.
Deze waarde in het economisch verkeer van de pensioen- en/of loonstamrechtverplichting is minimaal gelijk aan de koopsom die aan een professionele verzekeringsmaatschappij betaald zou moeten worden voor het onderbrengen van die verplichting. Dat is dus bij de huidige marktrente beduidend meer dan de fiscale waarde. Voor de ODV is de waarde in het economische verkeer van een ODV wel gelijk aan de fiscale waarde van de verplichting.
Drs. David M. Wildemans MPLA CCFP
Deze bijdrage is eerder gepubliceerd op Pensioen Vanmorgen. Met Pensioen Vanmorgen onderbouw je jouw pensioenkennis. Je volgt relevante ontwikkelingen en krijgt nieuwe inzichten door zowel korte als beschouwelijke artikelen. Abonneer je op Pensioen Vanmorgen en ontvang alle ins en outs over pensioenen voor een goed onderbouwd pensioenadvies.
Geef een reactie