Blog | Perikelen bij het afstorten van pensioen in eigen beheer; een vervolg

Een DGA die stelt dat de BV technisch failliet was ten tijde van de scheiding zodat de pensioenaanspraken van zijn ex niets waard waren. En een ex die daarentegen stelt dat de DGA excessieve bedragen aan de BV heeft onttrokken. Hoe loopt dat af?

Vorige maand schreef ik over een mogelijke alternatieve oplossing voor het afstorten van pensioen in eigen beheer. Voor het afstorten van een stamrechtverplichting werd in de procedure de opbrengst van de eigen woning gebruikt. Maar hoe zit het eigenlijk met de positie van de directeur-grootaandeelhouder zelf? Kan die ook verantwoordelijk gehouden worden voor het (niet kunnen) afstorten van het pensioen in eigen beheer? Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft zich recent over deze vraag gebogen. Wat was er aan de hand?

Casus

Partijen zijn in 2004 gescheiden. De man is DGA met pensioen in eigen beheer. Gerechtshof Amsterdam heeft in 2009 geoordeeld dat de man na verkoop en levering van de woning onverwijld moest zorgen voor afstorting van de aan de vrouw toekomende pensioenaanspraken. Tot 2018 heeft de BV pensioen uitgekeerd aan de vrouw. De vrouw vordert een schadevergoeding van de man, omdat haar pensioenaanspraken niet zijn afgestort. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

Standpunten van partijen

Het gerechtshof volgt de rechtbank niet en is van mening dat de vrouw wél recht heeft op een schadevergoeding. Eerst nog een uitstap naar de standpunten van partijen. De vrouw is van mening dat de man onrechtmatig heeft gehandeld, zowel voor zich als bestuurder van de BV, door niet te doen wat nodig was om tot afstorting van haar pensioenaanspraken te kunnen komen. Op hem rustte een zware zorgplicht om ervoor te zorgen dat tegenover de pensioenvoorziening op de balans ook voldoende middelen stonden. Door een grote rekening-courant schuld te laten ontstaan en deze te laten oplopen, is niet voldaan aan die zorgplicht. Het onttrekken van excessieve bedragen uit de BV voor privé, kan aan de man worden toegerekend.

De man stelt dat de BV op het moment van scheiden technisch failliet was. De aanspraken van de vrouw vertegenwoordigden dus geen waarde. Het huis is veel later pas verkocht voor een veel lagere prijs dan verwacht. Het bedrag dat hij aan de vrouw betaald heeft bij de scheiding, was gebaseerd op de hogere verkoopwaarde van de woning. Hij heeft langer moeten doorwerken om aan alle verplichtingen te kunnen voldoen. Hij heeft dus voldaan aan wat van hem verwacht mag worden.

Oordeel gerechtshof

Het gerechtshof gaat daarin dus niet mee. De man is gebonden aan de eerdere beschikking van het gerechtshof uit 2009. De verplichting tot afstorting werd opeisbaar na verkoop van de woning. Er is geen voorbehoud gemaakt met betrekking tot de opbrengst van de woning. Ook is niet bepaald dat alleen de opbrengst van de woning gebruikt moest en kon worden voor de afstorting. Daarvoor konden ook andere middelen gebruikt worden. De man was dus gehouden om datgene te doen wat in die omstandigheden redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden. Dat geldt zowel ten opzichte van de middelen die hij in privé had, als inzake middelen die hij als bestuurder uit de BV onttrok. De vrouw heeft aangetoond dat de man in een periode van 15 jaar de rekening-courant heeft laten stijgen met ruim 1 miljoen euro en in de periode van de scheiding met ruim € 700.000. Ook heeft ze aangetoond dat hij over diverse vermogensbestanddelen beschikte, ten tijde van de scheiding. De man heeft dit onvoldoende kunnen weerleggen. De stelling dat de situatie uit 2004 beoordeeld moet worden gaat niet op. Net als zijn andere, weinig onderbouwde stellingen. Daarmee staat vast dat de man onrechtmatig heeft gehandeld, wat hem toegerekend kan worden. Het lag immers, zowel in privé als bestuurder, in zijn macht ervoor te zorgen dat er voldoende middelen waren om aan de afstortingsverplichting te voldoen. Het gerechtshof wijst de door de vrouw gevorderde schadevergoeding dan ook toe.

Conclusie

Het arrest laat maar weer eens zien dat het van belang is om als DGA in een echtscheidingssituatie voorzichtig te handelen met middelen van de BV, al helemaal als deze aangewend worden om privé te gebruiken. Aan de andere kant had de DGA, met de nodige voorbehouden in de tussen partijen gemaakte afspraken over de afstorting, ook een en ander kunnen voorkomen. Goede juridische ondersteuning blijft voor alle partijen dan ook het advies!

Linda Evers is advocaat bij Gommer & Partners