Rente van 10% op aandeelhouderslening deels onzakelijk en verkapt dividend

Een op 30 september 2014 opgerichte BV belegt en beheert in commercieel vastgoed. Voor de financiering van haar activiteiten gaat zij leningen aan bij haar buitenlandse aandeelhouders tegen een rente van 10%. De inspecteur stelt dat de rente die is overeengekomen voor deze leningen onzakelijk hoog is. In verband met de bovenmatige rentebetalingen legt verweerder naheffingsaanslagen dividendbelasting en vergrijpboetes op voor de jaren 2014 tot en met 2017.

In het geschil voor de rechtbank Noord-Holland gaat het daarbij met name over de vraag of de rente op de aandeelhoudersleningen verzakelijkt dient te worden en, zo ja, of de bovenmatige rentebetalingen kwalificeren als een belastbaar feit voor de dividendbelasting. De rechtbank deelt het standpunt van de inspecteur dat de aandeelhoudersleningen als zakelijke leningen moeten worden aangemerkt. Naar het oordeel van de rechtbank is het niet zo dat de aandeelhouders een onzakelijk debiteurenrisico op zich hebben genomen dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest op zich te nemen door een lening op overigens dezelfde voorwaarden tegen een vaste, niet winstafhankelijke, rente aan de BV te verstrekken.

BV is solvabele debiteur

De rechtbank overweegt dat de BV op het moment van verstrekken een zeer solvabele debiteur is die belegde in Nederlandse kantoorpanden in Haarlem en Rijswijk met gereputeerde huurders met een langlopend huurcontract en daarmee goed voorspelbare inkomsten en kosten. De BV is gefinancierd met 40% eigen vermogen en 60% aandeelhoudersleningen, en op basis van de geprognotiseerde resultaten was er voor de BV ruim voldoende capaciteit om rente en aflossing op de aandeelhoudersleningen te kunnen betalen.

Wat betreft de (on) zakelijkheid van de rente op de aandeelhoudersleningen wijst de rechtbank erop dat de bewijslast dat sprake is van een onzakelijk hoge rente in eerste instantie bij de inspecteur ligt. Die stelt dat dat de rente op de leningen die uitgaat boven een percentage van 2,38%, subsidiair 2,44% en meer subsidiair 4,25%, onzakelijk is. Het percentage van 2,38% bestaat uit een vaste rentemarge van 2,23% en een variabele rentemarge van 0,15%.

De inspecteur onderbouwt deze rente met een verwijzing naar het ‘Commercial Property Lending Report Mid Year 2015’ dat bij de partijen bekend is en het rapport ‘Het financieringsbeleid van Nederlandse particuliere vastgoedbeleggers in 2015’. Uit deze rapporten blijkt volgens de inspecteur dat rentepercentages voor de Nederlandse kantorenmarkt boven de 4 niet voorkomt.

Consultancy-kantoor voor onderbouwing rentepercentage

De BV heeft verzocht om een zogenoemde Transfer Pricing Analysis ter onderbouwing van het rentepercentage van 10% op de aandeelhoudersleningen. Daarbij is gezocht naar transacties in de markt voor publieke leningen uitgegeven op of na 1 januari 2009 en een looptijd tot na 1 januari 2025. Het consultancy-kantoor concludeert dat op basis van de marktresultaten een range van 2,3% tot 14,0% en een range van 2,2% tot 13,9% van toepassing is. Naar de mening van de BV valt het rentepercentage op de aandeelhoudersleningen van 10% binnen de ‘arms’s length range’ .

De rechtbank overweegt over de TP-analyse van het consultancy-kantoor dat door de gekozen zoekcriteria obligaties die zijn uitgegeven na 1 januari 2009 met een looptijd tot na
1 januari 2025 in de benchmark zijn betrokken. De met die zoekcriteria gevonden vijftien obligaties van vrijwel uitsluitend banken zijn naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer representatief voor de in 2014 door de BV uitgegeven leningen voor de financiering van panden in Haarlem en Rijswijk .

De rechtbank acht het aannemelijk dat de BV ‘senior financiering’ had kunnen verkrijgen voor de investering in het Haarlem-gebouw en het Rijswijk-gebouw tegen een aanzienlijk lagere rente dan de 10% die voor de aandeelhoudersleningen is overeengekomen. De 10% rente die de BV met haar aandeelhouders is overeengekomen is dusdanig veel hoger, dat de rechtbank het vermoeden gerechtvaardigd acht dat deze onzakelijk hoog is. De rechtbank betwijfelt met name ten zeerste of een dermate groot verschil valt te verklaren door de leningsvoorwaarden die de BV en haar aandeelhouders zijn overeengekomen.

Ook met de constatering in de TP-study dat een rente van 10% lager is dan het geprognotiseerde rendement op de investering in de gebouwen, heeft de BV het vermoeden niet ontzenuwd dat de overeengekomen rente onzakelijk is. De TP-study geeft namelijk geen antwoord op de vraag met welk rentepercentage voor een lening een derde genoegen zou hebben genomen.

Rente van 4,25% is nog zakelijk

De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur erin is geslaagd in het bewijs dat 10% rente op de aandeelhoudersleningen onzakelijk hoog is. Maar hij maakt niet aannemelijk dat de rente boven de door hem voorgestane 2,38% als uitdeling moet worden aangemerkt. De rechtbank is van oordeel dat voor zover het rentepercentage de bovenkant van de ‘arm’s length’ range niet overschrijdt, geen sprake is van een onzakelijk rentepercentage.

De BV heeft op haar beurt niet aannemelijk gemaakt dat een rentepercentage van minder dan 10 maar meer dan 4,25 nog als zakelijk kan worden beschouwd. De rechtbank is daarmee van oordeel dat een rente van 4,25% op de leningen nog als zakelijk is te beschouwen, en het meerdere als onzakelijke rente moet worden aangemerkt.

Het tweede punt dat in geschil is heeft betrekking op het feit of het deel van de rentebetalingen dat de zakelijke rente te boven gaat kwalificeert als verkapte dividenduitkeringen. De rechtbank overweegt dat een verkapte dividenduitkering aanwezig is indien sprake is van een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder als zodanig, leidend tot een verarming van de vennootschap, waarbij de onttrekking uit het vermogen plaatsvindt uit winst of winstreserves. Daarnaast geldt het bewustheidsvereiste.

Bewuste bevoordeling aandeelhouder

De inspecteur stelt dat de BV wist, of zich ervan bewust had moeten zijn, dat sprake was van een bevoordeling van de aandeelhouder. Volgens hem hoeft de bewustheid enkel aanwezig te zijn bij de BV en niet tevens bij de aandeelhouders. Ter onderbouwing verwijst de inspecteur naar een arrest van de Hoge Raad van 28 mei 1969 waarin volgens hem in geval van verrekenprijscorrecties de bevoordelingsbedoeling geobjectiveerd kan worden.

Dit heeft tot gevolg dat nu een rente is overeengekomen die buiten de ‘full range’ van zakelijke rentepercentages valt, geen sprake is van een ‘at-arm’s-length’-prijs. Partijen hadden zich ervan bewust moeten zijn geweest dat sprake was van een vermogensverschuiving ten laste van de BV en ten gunste van de aandeelhouders.

De BV stelt zich op het standpunt dat de overeengekomen rente geen bewuste bevoordeling van haar aandeelhouders was. Volgens de BV mocht zij vertrouwen op de TP-benchmark van het consultancy-kantoor. Gelet hierop hebben de BV en de aandeelhouders te goeder trouw gehandeld en is geen sprake van bewustheid van een bevoordeling van de aandeelhouder.

De rechtbank volgt de inspecteur niet in zijn standpunt dat voor de dividendbelasting het voldoende is dat de vennootschap zich bewust was, of zich ervan bewust had moeten zijn, dat sprake was van een bevoordeling van de aandeelhouder. De rechtbank acht de zogenoemde dubbele bewustheidseis ook van kracht in het kader van heffing van dividendbelasting over verkapte winstuitdelingen. Het door de inspecteur aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 28 mei 1969 brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel.

Vermogensverschuiving bestaat uit rentebetalingen

De BV betoogde dat voor zover al sprake zou zijn van een onzakelijk hoge rente, de BV en haar aandeelhouders zich hier niet bewust van zijn geweest zodat geen sprake is van een aan dividendbelasting onderworpen uitdeling. De rechtbank overweegt dat het bewustheidsvereiste niet meer inhoudt dan dat partijen bij de leningsovereenkomsten zich ervan bewust moeten zijn geweest dat de aandeelhouders werden bevoordeeld met de door de overeenkomst ontstane vermogensverschuiving.

De vermogensverschuiving bestaat in dit geval uit de jaarlijkse rentebetalingen op grond van de gesloten leningsovereenkomsten. Door het grote verschil tussen 4,25% rente en de overeengekomen rente van 10% is de rechtbank van oordeel dat de BV en haar aandeelhouders zich ervan bewust hadden moeten zijn dat de aandeelhouders bij de rentebetalingen werden bevoordeeld. Dat een transfer pricing-deskundige 10% rente als zakelijk had beoordeeld doet daar niet aan af. 

De rechtbank is van oordeel dat de onttrekkingen hebben plaatsgevonden uit winst of winstreserves van de BV of binnen afzienbare tijd te behalen winst. De rechtbank volgt de BV niet in haar stelling dat in de betreffende jaren geen sprake was van zuivere winst en dat daardoor geen sprake kan zijn van winstuitdelingen. De balans van de BV bevat in elk van de jaren immers een agioreserve van € 27.008.930,-.

Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 17 oktober 2014 (ECLI:NL:2014:2976) dient de agioreserve in dit verband tot de voor uitkering beschikbare winst gerekend te worden. Bovendien verhoogt de rente, voor zover deze door de rechtbank als bovenmatig is aangemerkt, in de genoemde jaren eveneens de winst van de BV. Daarmee komt de rechtbank tot het oordeel dat de rentebetalingen voor zover zij het percentage van 4,25 te boven gaan kwalificeren als verkapte winstuitdelingen.

Vergrijpboetes vernietigt

Naar het oordeel van de rechtbank is de inspecteur er niet in geslaagd overtuigend aan te tonen dat de voor (voorwaardelijk) opzet, dan wel grove schuld, vereiste feiten en omstandigheden aanwezig zijn. De rechtbank heeft niet buiten redelijke twijfel kunnen vaststellen dat de BV opzettelijk te weinig dividendbelasting heeft betaald, dan wel dat het te wijten is aan ernstige onzorgvuldigheid van de BV dat te weinig dividendbelasting is betaald. Dat sprake is van aanzienlijke bedragen aan winstuitdelingen waarvoor geen aangiften dividendbelasting zijn gedaan, is onvoldoende om opzet aanwezig te achten.

De rechtbank neemt in zijn oordeel mee dat de BV handelingen heeft verricht om de overeengekomen rente op de aandeelhoudersleningen te onderbouwen, bijvoorbeeld de TP-documentatie van het consultancy-kantoor. Dat de BV is afgegaan op deskundigen, die het weliswaar niet bij het juiste eind hadden, maakt haar handelswijze minder verwijtbaar. Dat TP-problematiek complex is en geen exacte wetenschap is en dat de inspecteur bij het opleggen van de naheffingsaanslagen eveneens van een onjuist rentepercentage is uitgegaan, maakt het handelen van de BV eveneens minder verwijtbaar. Daarom vernietigt de rechtbank de vergrijpboetes.

Rechtbank Noord-Holland, ECLI:NL:RBNHO:2024:14221